海际汇（上海）实业有限公司与周冬雨网络侵权责任纠纷二审民事判决书

上诉人(原审被告)：海际汇（上海）实业有限公司，住所地上海市黄浦区。

法定代表人：王哲，执行董事。

委托诉讼代理人：桑成露，上海先诚律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：周冬雨，女，1991年12月27日出生，汉族，天津市东宇周周文化传播工作室演员，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：夏雨，北京咏歌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡振，北京咏歌律师事务所律师。

上诉人海际汇（上海）实业有限公司（以下简称海际汇公司）因与被上诉人周冬雨网络侵权责任纠纷一案，不服北京互联网法院（以下简称一审法院）作出的（2020）京0491民初35542号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员王小虎独任进行了审理。上诉人海际汇公司的委托诉讼代理人桑成露及被上诉人周冬雨的委托诉讼代理人夏雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海际汇公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判我公司向周冬雨赔偿经济损失及合理支出共计4.5万元。主要事实和理由：我公司在微信公众号发布的三篇文章，其中《从“涩涩谋女郎”摇身变成时髦精，周冬雨穿搭蜕变史了解一下？》一文中使用的周冬雨肖像照片都是通过公开渠道可以获取的照片，虽未经周冬雨同意使用其肖像，但未对周冬雨的肖像进行丑化和贬损，也没有给周冬雨带来任何损失，一审法院认定该文章构成侵权是错误的；我公司于2018年12月29日发布的《从“涩涩谋女郎”摇身变成时髦精，周冬雨穿搭蜕变史了解一下？》（涉及73张肖像照片）一文仅是对周冬雨穿衣风格变化的分析，未出现任何商品、店铺的链接，也未对周冬雨进行丑化、贬损，是对周冬雨穿衣风格夸赞的行为，该文章发布期间我公司的微信公众号粉丝数量并无明显变化，文章阅览量极低，对周冬雨影响较小。并且文章发布期间我公司未通过微信公众号出售任何相关商品，不存在营利行为，文章底部嵌入的二维码是微信公众号固有结构，涉案照片与该二维码没有直接关联。

周冬雨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回海际汇公司的上诉，维持原判。

周冬雨向一审法院起诉请求：1.判令海际汇公司立即停止侵权；2.判令海际汇公司在其运营的微信公众号发布文章向我公开道歉，持续时间不低于两周；3.判令海际汇公司赔偿我经济损失50万元。

一审法院认定事实：周冬雨系影视演员，享有一定知名度。涉案微信公众号“添一吾沣TIOF”发布了标题为《从“涩涩谋女郎”摇身变成时髦精，周冬雨穿搭蜕变史了解一下？》《周冬雨：这次，没有周冬雨，只有陈念！》《破除时尚“黑洞”的说法，这个冬天应该不会冷》等文章，其中使用了载有周冬雨肖像的照片数张，文章中含有二维码信息。涉案微信公众号“添一吾沣TIOF”认证主体为海际汇（上海）实业有限公司。再查，周冬雨与海际汇公司无形象代言合同关系，海际汇公司在使用周冬雨姓名、肖像照之前未取得周冬雨同意。一审庭审中，因海际汇公司已删除涉案侵权链接，周冬雨遂撤回要求海际汇公司立即停止侵权行为的诉讼请求。

一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。本案中，海际汇公司未经周冬雨许可，在其运营的微信公众号中使用带有周冬雨肖像的照片，并配有微信公众号二维码等宣传内容。海际汇公司以涉案公众号为经营内容，在涉案文章尾部有二维码等信息，具有以使用周冬雨肖像维持或提升公众号关注度、增加潜在商业机会的目的，该公司的行为具有营利性，已经构成了对周冬雨肖像权的侵犯。公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。周冬雨要求海际汇公司赔礼道歉的诉讼请求于法有据，应予支持，但具体道歉内容及方式由法院综合考虑海际汇公司侵权行为影响范围予以确定。对于周冬雨要求赔偿经济损失的诉讼请求，考虑到周冬雨具有一定的社会知名度，其肖像具备商业化利用价值，故海际汇公司应对侵犯周冬雨肖像权的行为承担赔偿经济损失的责任。鉴于周冬雨未能充分举证证明其具体遭受的经济损失数额及海际汇公司因侵权行为所获得的利益，故在综合考虑周冬雨肖像的经济价值、海际汇公司使用照片的时间、数量、主观恶意程度、可能的获利等因素，酌定经济损失的金额。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第二十条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起，被告海际汇（上海）实业有限公司在其运营的微信公众号首页连续二十四小时登载致歉声明，向原告周冬雨赔礼道歉，致歉内容需经人民法院审核；如逾期不执行上述内容，则由人民法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登本判决主要内容，刊登费用由被告海际汇（上海）实业有限公司负担；二、本判决生效之日起七日内被告海际汇（上海）实业有限公司赔偿原告周冬雨经济损失90000元；三、驳回原告周冬雨其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，公民的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用他人肖像；公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。经审查，根据周冬雨提交的证据可以证明海际汇公司未经周冬雨的许可，在该公司运营管理的微信公众号发布的涉案文章中使用了周冬雨的肖像照片，鉴于企业为展示自身形象或推广相关业务在微信公众号推送各类信息，属于企业的经营行为，故海际汇公司的行为具有营利性，构成对周冬雨肖像权的侵害，周冬雨对海际汇公司的侵权行为有权要求停止侵害、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失，因周冬雨系演员具有一定的知名度，其肖像具有一定商业价值，一审法院考虑海际汇公司使用周冬雨肖像照片的形式、范围、海际汇公司的过错程度及侵权后果等因素后，判决海际汇公司向周冬雨赔礼道歉的方式以及在法定幅度内酌情确定海际汇公司赔偿周冬雨经济损失的金额并无不当。

综上所述，海际汇（上海）实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由海际汇（上海）实业有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　王小虎

二〇二一年三月三十一日

法官助理　王远哲

书 记 员　马　欣