北京百纳威尔科技有限公司与中国移动通信集团终端有限公司云南分公司买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：北京百纳威尔科技有限公司，住所地北京市通州区光电一体化产业基地办公楼**（政府路**）。

法定代表人：倪刚，总裁。

委托诉讼代理人：刘树勇，北京市晨野律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何倩茹，北京市晨野（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团终端有限公司云南分公司，营业场所云南省昆明市环城南路39号。

负责人：杜文劲，总经理。

委托诉讼代理人：卢洋，北京市天元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周楠，北京市天元律师事务所实习律师。

上诉人北京百纳威尔科技有限公司（以下简称百纳威尔公司）因与被上诉人中国移动通信集团终端有限公司云南分公司（以下简称中国移动云南分公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初9229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员蒙瑞独任审理。本案现已审理终结。

百纳威尔公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回中国移动云南分公司的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决中关于Touch3采购合同及补充协议的履行情况及百纳威尔公司就该协议应向中国移动云南分公司支付返利保价款总金额为1238738元的事实认定错误。1、原审判决关于百纳威尔公司已经按照Touch3采购合同及补充协议的约定完成了天语Touch3手机的采购的事实认定错误。根据中国移动云南分公司提交的Touch3采购合同及三份补充协议约定，可以确定中国移动云南分公司已经完成了Touch3采购合同及补充协议一、二约定的共计55000台手机的采购，但在补充协议三中关于采购数量及金额的约定为“计划提货量数量”20000台、“计划采购金额为￥15980000.00元”，同时约定“实际结算金额以实际到货数量为准”，可见补充协议约定的数量及金额均是中国移动云南分公司的采购限额，具体采购数量及金额应以合同实际履行情况为准，但原审过程中中国移动云南分公司未提交任何证据证明其具体的采购及付款情况，在此情形下原审判决称中国移动云南分公司“按照采购合同及补充协议约定完成了天语Touch3手机的采购，并支付了货款”属于事实认定错误。2、原审判决关于百纳威尔公司就Touch3采购合同及补充协议应支付的返利款、库存保价款、提货激励等款项总金额的认定有误。本案中，中国移动云南分公司主张就Touch3采购合同及补充协议百纳威尔公司应向其支付返利及保价等款项总额为12387738元，但如上所述，中国移动云南分公司提交的证据无法证明Touch3手机的采购情况，因此根据Touch3手机采购合同及补充协议，无法计算确定本案中百纳威尔公司应向其支付的返利款、库存保价款及提货激励的总金额。原审判决称“结合百纳威尔公司向中国移动云南分公司发送的《天语折让通知函》及开具的红字增值税专用发票，本院对中国移动云南分公司依据对账函主张的百纳威尔公司应向中国移动云南分公司支付返利款总额1238738元的事实予以确认”，但是原审及中国移动云南分公司就案涉合同申请仲裁过程中，中国移动云南分公司多次确认：对账函中的返利保价总金额针对的是双方合作的全部型号手机，并非仅针对Touch3手机，因此该对账函及相关红字发票显示金额，针对的是双方合作的全部合同，而非仅针对案涉Touch3采购合同及补充协议，因此根据该对账函及红字发票，也无法确定就Touch3采购合同及补充协议百纳威尔公司应支付返利保价款的总金额。且中国移动云南分公司虽称双方除Touch3手机采购合同外，其他已经全部履行完毕，但本案中，中国移动云南分公司并未提交任何其他合同及履行情况的相关证据来证明其主张。因此，本案原审过程中，中国移动云南分公司提交的证据无法证明百纳威尔公司就Touch3采购合同及补充协议百纳威尔公司应向其支付的返利保价款总金额，原审判决认定百纳威尔公司支付的金额为1238738元，属于事实认定错误。二、中国移动云南分公司未能提交证据证明百纳威尔公司就Touch3采购合同及补充协议应向其支付的返利保价金额，应当承担举证不利后果。原审判决依据对账函及红字发票要求百纳威尔公司支付双方合作的全部合同的返利保价金额，超出中国移动云南分公司的请求范围，违反法律规定。根据中国移动云南分公司的当庭陈述，对账函包含的返利保价金额为双方合作的全部合同的返利保价总金额，并非仅针对Touch3采购合同及补充协议。而根据其提交的其他相关证据，能够确定的Touch3采购合同及补充协议中百纳威尔公司应支付的返利款、保价款、提货激励等金额仅为999880元。中国移动云南分公司未能举证证明Touch3采购合同及补充协议的返利保价款总金额即为对账函中显示金额，应当承担不利后果。且其在原审过程中，从未要求法院对双方合作的多份合同一并进行处理，因此，原审判决应当依据中国移动云南分公司的请求及证据，仅对其主张的Touch3采购合同及补充协议的金额进行处理。但原审判决忽略双方均承认的事实，依据对账函要求百纳威尔公司支付全部返利保价款，已经超过了Touch3采购合同及补充协议的范围，对百纳威尔公司与中国移动云南分公司合作的其他合同一并处理，超出中国移动云南分公司的请求范围，因此，原审判决违反民事诉讼法的相关规定。三、退一步讲，即使百纳威尔公司就Touch3采购合同及补充协议应向中国移动云南分公司支付的返利保价款与其主张金额一致，但双方已经就返利保价款的支付条件及方式与中国移动云南分公司进行了重新约定，百纳威尔公司无需再向中国移动云南分公司支付任何款项。百纳威尔公司在向中国移动云南分公司开具的《天语折让通知函》（以下简称“折让函”）中明确表示“以上费用我司以返利行使兑付给贵司，在给贵司开具红字发票转为预付款后，用于贵司回款”，根据该内容，中国移动云南分公司需要继续向百纳威尔公司采购手机，才能以冲抵货款的形式获得返利保价利益，即中国移动云南分公司继续向百纳威尔公司采购手机是百纳威尔公司实际支付返利保价款的前提条件，而百纳威尔公司的支付方式即为直接用该款项冲抵中国移动云南分公司应付的货款。根据该折让函，百纳威尔公司实际负有的是向中国移动云南分公司交付其后续采购的手机的义务，而非金钱给付义务。且在合同实际履行过程中，百纳威尔公司向中国移动云南分公司出具了该折让函并开具相关红字发票后，百纳威尔公司未提出任何异议，并在后续向百纳威尔公司发送的对账函中，主动冲抵了双方合作的L820手机款467.5万元，以其行为对百纳威尔公司的折让函内容表示了同意。因此双方就合作期间的返利保价款的支付条件与支付方式达成了新的约定，即中国移动云南分公司继续向百纳威尔公司采购手机，百纳威尔公司提供手机后直接用应付返利保价款冲抵货款。本案中，除后续采购总价值467.5万元的17000台天语L820手机外，中国移动云南分公司未再向百纳威尔公司采购任何手机，因此，百纳威尔公司无需再向中国移动云南分公司支付任何款项。

中国移动云南分公司答辩称，同意一审判决，不同意百纳威尔公司的上诉请求。

中国移动云南分公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决百纳威尔公司支付手机返利款7712738元；2.判决百纳威尔公司承担本案保全保险费14268.57元；3.本案诉讼费用、保全费等由百纳威尔公司承担。

一审法院经审理认定事实如下：2014年2月14日，中国移动云南分公司（甲方）与百纳威尔公司（乙方）签订Touch3采购合同，约定本合同采用买断方式进行合作，具体参照采购框架合同附件21.4.1；本合同付款方式为账期付款形式，首单由于商务流程及合同签署流程，甲方在约定的到货签收之日起15个自然日内对乙方进行付款；本合同与《【中国移动通信集团终端有限公司云南分公司】采购框架合同（终端类）》（以下简称框架合同）构成合同整体，经双方签字盖章，即发生法律效力，本合同与采购框架合同不一致的，以本合同为准。附件5.2.2价格确认书载明：“甲方确认买断卖方产品（天语TOUCH3）5000台，采购单价970元，合同总金额485万元。”后中国移动云南分公司（甲方）与百纳威尔公司（乙方）先后签订《天语Touch3机型补充协议》3份（均未注明签订日期），第一份内容主要为：中国移动云南分公司与百纳威尔公司签订的Touch3采购合同计划采购数量为5000台，现已完成采购，为满足市场需求，甲方需在原有基础上增加采购数量，预计在原有基础上增加采购天语Touch3数量2万台，单价970元/台，计划采购金额1940万元，实际结算金额以实际到货数量为准；合作方式买断，甲方按照具体产品合同中的计划提货数量分批次向乙方提货，对提货价为970元/台的提货给予每台20元的返利。第二份内容主要为：中国移动云南分公司与百纳威尔公司签订的Touch3采购合同计划采购数量为5000台，现已完成采购，为满足市场需求，甲方需在原有基础上增加采购数量，预计在原有基础上增加采购天语Touch3数量3万台，单价820元/台，计划采购金额2460万元，实际结算金额以实际到货数量为准；合作方式买断，甲方按照具体产品合同中的计划提货数量分批次向乙方提货；对甲方提货价为970元/台的库存共计1350台给予130元/台的库存保价；对提货价为970元/台的提货给予每台20元的返利。第三份内容主要为：中国移动云南分公司与百纳威尔公司签订的Touch3采购合同、Touch3补充采购协议1及Touch3补充采购协议2，共计计划采购数量为55000台，现已完成采购，为满足市场需求，甲方需在原有基础上增加采购数量，预计在原有基础上增加采购天语Touch3数量20万台，单价799元/台，计划采购金额15980万元，实际结算金额以实际到货数量为准；合作方式买断，甲方按照具体产品合同中的计划提货数量分批次向乙方提货；对甲方2317台库存给予140元/台的库存保价；对提货价为970元/台的提货给予每台20元的返利；自2014年5月23日起的订单，按119元/台给予提货激励。

百纳威尔公司向中国移动云南分公司发送了《天语折让通知函》一份，载明：“根据双方确认的折让报价确认结果如下，折扣折让金额10315517.95元，税额1753638.05元，价税总额12069156元。以上费用我司以返利形式兑付给贵司，在给贵司开具红字发票转为预付款后，用于贵司回款。”

2015年12月29日，百纳威尔公司向中国移动云南分公司开具名称为“折让”的红字增值税专用发票11张，金额共计-12069156元。2016年3月29日，百纳威尔公司向中国移动云南分公司开具名称为“天语折让”的红字增值税专用发票1张，金额为-318582元。

2019年2月15日，中国移动云南分公司依据2013年与百纳威尔公司签订的框架合同中仲裁条款的约定向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，请求裁决百纳威尔公司向中国移动云南分公司支付拖欠的销售折让款7712738元，百纳威尔公司支付本案律师费18万元，百纳威尔公司承担本案保全费5000元和保全保险费14601.57元，并承担本案全部仲裁费。该委受理该案后进行了审理，百纳威尔公司提出了管辖权异议，该委审理认为双方于2013年签订的框架合同依法成立且有效，但该合同约定的有效期自2013年至2014年，是否延续需双方另行协商决定，不能推断出双方只要继续发生采购行为就表明双方默认延续框架合同的有效期，中国移动云南分公司不能证明其仲裁请求所涉争议属于框架合同项下约定的仲裁事项，也无证据证明请求之合同基础是框架合同，故该委无权审理，遂于2020年1月20日作出〔2020〕中国贸仲京裁字第0177号裁决，驳回中国移动云南分公司的仲裁申请。中国移动云南分公司遂诉至一审法院，提出如上所请。

审理中，中国移动云南分公司提交中国移动云南分公司向百纳威尔公司发出的《对账函（20160101至20160630）》（以下简称对账函）一份，该函中中国移动云南分公司一栏显示：折让函1张，金额318582元；期初应付结余-7394156元，其中保价返利结算未用余额12069156元；本期往来发生额-318582元，本期结算价保价返利金额318582元；期末应付结余-7712738元，其中保价返利结算未用余额12387738元。该函百纳威尔公司一栏显示：折让函一行手写数量1张，手写金额318582元；期初应收结余一行手写金额-7394156元；本期往来发生额一行空白；期末应收结余一行手写金额-7712738元。中国移动云南分公司与百纳威尔公司均在该函上加盖了公章。百纳威尔公司提交对账函一份，除百纳威尔公司一栏项下数量及金额均为空白外，其余内容与中国移动云南分公司提交的一致。中国移动云南分公司与百纳威尔公司均称双方合作的手机机型较多，对账函是针对双方合作以来全部合同往来的对账。但中国移动云南分公司称双方合作的其他机型不存在未结清款项的情况，均已履行完毕，只有本案采购合同及补充协议项下的款项未结清，故对账函中只涉及采购合同及补充协议项下的款项，对账函中包含正数和负数两种数据，正数指合同项下百纳威尔公司应支付给中国移动云南分公司的返利款总额，负数指冲抵中国移动云南分公司应支付给百纳威尔公司的天语L820手机货款467.5万元后百纳威尔公司还应支付给中国移动云南分公司的返利款总额；中国移动云南分公司主张的返利款7712738元包括保价、返利、库存奖励及提货奖励，双方实际并未严格按照采购合同和补充协议来核算返利款，如果按协议计算其中提货奖励一项就高于了中国移动云南分公司主张的金额。另中国移动云南分公司提交其于2017年5月9日向百纳威尔公司员工发送的邮件截图，欲证明其主张的返利款是扣减了中国移动云南分公司应当向百纳威尔公司支付的一笔手机款467.5万元之后的金额，该邮件内容为“关于催促百纳威尔公司给予返利的函，我司于2015年-2016年7月期间与贵司合作天语Touch3产品，按照双方签订合同确定的折扣折让协议和对账函，共计产生返利1238.7738万元，至今贵司一直未能兑付。为及时收回公司权益，请贵公司尽快将此部分返利给予兑付。为了保持良好合作关系，营造良性合作环境我司将暂停支付贵司天语L82017000台、467.5万元的采购货款，直至返利全部兑付。”该邮件的附件为“百纳威尔对账单”。百纳威尔公司对中国移动云南分公司提交的对账函中百纳威尔公司的公章予以认可，但对其内容真实性不予认可，称中国移动云南分公司提交的对账函经中国移动云南分公司工作人员涂改，不真实，无法反映当事人的真实意思表示，百纳威尔公司盖章时没有核对具体数目，只是配合中国移动云南分公司审计；百纳威尔公司对于中国移动云南分公司发送的邮件的真实性认可，但称百纳威尔公司对邮件内容并未作出确认。为此，百纳威尔公司提交中国国际经济贸易仲裁委员会〔2020〕中国贸仲京裁字第0177号案（以下简称0177号仲裁案）庭审笔录，欲证明中国移动云南分公司在该案庭审中明确承认中国移动云南分公司工作人员对对账函中应由百纳威尔公司填写确认的部分进行过涂改。另百纳威尔公司提交发布在中华人民共和国工业和信息化部网站名为《2014年手机行业发展回顾及展望》的信息一篇，欲证明2014年手机行业平均利润率为3.2%，中国移动云南分公司就涉案合同主张的返利款远远高于百纳威尔公司合同利润，明显不符合常理。另，百纳威尔公司称其认可尚欠中国移动云南分公司的返利款999880元是针对2014年5月23日之前采购手机的返利款，应从2014年5月23日计算诉讼时效，对账函只是确认双方账目的公函，不能中断诉讼时效，现诉讼时效已经超过，不同意支付返利款999880元。对此，中国移动云南分公司称双方就返利款的付款期限未作约定，即使存在付款期限，也应从百纳威尔公司开具发票之日起算，中国移动云南分公司于2017年5月29日向百纳威尔公司发送邮件进行了催款，且在2019年2月15日提起仲裁，诉讼时效并未经过。

一审法院认为，中国移动云南分公司与百纳威尔公司签订的采购合同及补充协议系双方的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行各自义务。中国移动云南分公司按照采购合同及补充协议约定完成了天语Touch3手机的采购，并支付了货款，百纳威尔公司应当按照约定向中国移动云南分公司支付返利款、库存保价款、提货激励款等款项。

关于百纳威尔公司尚欠的返利款金额，中国移动云南分公司提交对账函主张经双方对账，截止2016年6月30日百纳威尔公司应向中国移动云南分公司支付返利款共计12387738元，折抵中国移动云南分公司应当向百纳威尔公司支付的17000台天语L820手机款467.5万元后，百纳威尔公司尚欠返利款7712738元。百纳威尔公司认可对账函中百纳威尔公司加盖了公章，但称对账函经中国移动云南分公司工作人员涂改，不真实，且百纳威尔公司盖章时没有核对具体数目，只是配合中国移动云南分公司审计，故对其内容真实性不予认可。经查，中国移动云南分公司与百纳威尔公司提交的对账函的不同之处在于百纳威尔公司一栏手写的几项与中国移动云南分公司一栏所载金额相同的数据，其余均一致，百纳威尔公司提交的对账函中百纳威尔公司一栏未填写核对结果，但百纳威尔公司加盖了印章，百纳威尔公司抗辩称盖章时没有核对具体数目，只是配合中国移动云南分公司审计，无证据证明，一审法院不予采信，百纳威尔公司未填写核对后的金额就在对账函上签章，应自行承担相应的后果，视为其对中国移动云南分公司一栏所载账款结余情况的确认。结合百纳威尔公司向中国移动云南分公司发送的《天语折让通知函》及开具的红字增值税专用发票，一审法院对中国移动云南分公司依据对账函主张的百纳威尔公司应向中国移动云南分公司支付返利款总额12387738元的事实予以确认。另，对账函中载明期末应付结余金额为7712738元，中国移动云南分公司称该金额是折抵中国移动云南分公司应当向百纳威尔公司支付的17000台天语L820手机款467.5万元后，百纳威尔公司尚欠的返利款金额。对此，双方虽未在对账函中明确以返利款抵扣17000台天语L820手机款467.5万元的一事，但对于中国移动云南分公司对账函载明的扣后余额7712738元，百纳威尔公司签章予以了确认，且百纳威尔公司在答辩意见中亦要求冲抵该部分货款。故对中国移动云南分公司要求百纳威尔公司支付手机返利款7712738元的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于诉讼时效，百纳威尔公司抗辩称其欠中国移动云南分公司的返利款金额是针对2014年5月23日之前采购手机的返利款，应从2014年5月23日计算诉讼时效，对账函只是确认双方账目的公函，不能中断诉讼时效，现诉讼时效已经超过。经查，双方对于返利款的支付期限未作出约定，中国移动云南分公司随时有权主张，且中国移动云南分公司与百纳威尔公司就2016年1月1日至2016年6月30日期间的账款结余情况进行了对账，百纳威尔公司签章予以了确认，中国移动云南分公司在2017年5月9日向百纳威尔公司发送了邮件催要返利款，并于2019年2月15日提起仲裁，本案诉讼时效并未经过，对百纳威尔公司的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。

中国移动云南分公司主张的保全保险费系其在诉讼中自行支出，要求百纳威尔公司负担无事实依据及法律依据，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、百纳威尔公司于判决生效之日起七日内给付中国移动云南分公司返利款7712738元；二、驳回中国移动云南分公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，百纳威尔公司向本院提交了：1.原告中国移动通信集团终端有限公司河北分公司与被告百纳威尔公司的起诉状；2.（2020）冀01民终3987号民事判决，以上证据证明本案云南分公司合作模式与另案河北分公司相同，结合一审中中国移动云南分公司陈述及证据，无法排除双方之间没有未结清合同的可能，仅依据对账函判决对百纳威尔公司不公平。

中国移动云南分公司发表质证意见称，不属于二审新证据，真实性无异议，关联性、证明目的不认可，一审中百纳威尔公司明确称双方没有其他争议，对账函、发票均由中国移动云南分公司出具，不涉及其他公司。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于一审判决的200万元性质。百纳威尔公司上诉主张中国移动云南分公司未就履行Touch3采购合同及补充协议提交证据，一审认定有误。就此本院认为，百纳威尔公司盖章确认的《天语折让通知函》、对账函均可证明其已对返利一事进行过确认，现其主张合同未履行，没有事实和法律依据，亦未就此举证，故本院不予采信。

百纳威尔公司另上诉主张双方通过变更支付条件达成新的约定，即中国移动云南分公司继续采购手机，百纳威尔公司直接用应付返利保价款冲抵货款。就此本院认为，就中国移动云南分公司应当向百纳威尔公司支付的17000台天语L820手机款467.5万元，中国移动云南分公司在对账函中予以折抵扣除，百纳威尔公司亦在答辩意见中要求冲抵，双方就此达成一致，本院不持异议。但此后中国移动云南分公司未再向百纳威尔公司采购手机，亦未同意以货款冲抵返利款，故百纳威尔公司的该项上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。一审法院判决百纳威尔公司给付中国移动云南分公司返利款7712738元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，百纳威尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费65790元，由北京百纳威尔科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 员　　蒙　瑞

二〇二一年三月二十三日

法官助理　　程惠炳

法官助理　　张好好

书 记 员　　张　朋