赵某某与高某某等民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：赵某某，女，xxxx年xx月xx日出生，户籍地北京市朝阳区。

委托诉讼代理人：胡叶叶，北京市翔龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：高温魁，男，xxxx年xx月xx日出生，住山东省高唐县。

被上诉人（原审被告）：高某某，男，xxxx年xx月xx日出生，户籍地山东省高唐县。

委托诉讼代理人：石高华，北京市两高律师事务所律师。

上诉人赵某某因与被上诉人高温魁、高某某民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初65807号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

赵某某上诉请求:1.依法撤销朝阳区人民法院（2018）京0105民初65807号民事判决，并依法改判支持赵某某的一审诉讼请求或者发回重审。2.一审、二审诉讼费用由高温魁、高某某承担。事实和理由：一、一审法院认定高某某、高温魁未收到赵某某给付的款项及债权已过诉讼时效属于事实认定错误。1.本案事实情况是，2011年高温魁向赵某某借款12万元，其后高温魁及其儿子高某某陆续向赵某某又借款26万元，因为高温魁借款也是为了给高某某周转，故到2014年1月18日，高某某就将上述几笔借款汇总，以借款人的名义给赵某某出具了《借款协议》，高温魁作为保证人签名。这个行为本身是一个债务转移的法律行为，而赵某某作为一个不懂法律的老太太，出于对高温魁及高某某多年友情的信任，也就同意了这份协议内容，但是其并不理解该份协议内涵。故一审中赵某某一直认为高温魁也是本案的借款人，并认为高温魁女儿高玉华、高玉青是在替高温魁还款，而实际上高玉华、高玉青是在帮弟弟高某某偿还借款，虽然赵某某一审中认识存在偏差，然而赵某某认为其作为一个朴素的公民根本不懂的法律规定，一审法庭应该以查明的事实为准。2.一审法院未结合高某某与高玉青、高玉华之间的身份关系，查明该还款事实真相，属于事实认定错误。高某某已通过其姊妹高玉华、高玉青于2016年至2018年向赵某某还款21万元也足以证明高某某向赵某某借款成立且债权未过诉讼时效的事实。二、赵某某有与高某某的谈话录音等证据证明案件事实，一审法院未予质证属于程序错误。一审中，赵某某向法院提交了与高某某及高某某姐夫的谈话录音作为证据，但是因为未经法庭质证，也未被法庭采纳。赵某某认为一审法庭该行为属于程序错误，当事人在审限内将材料作为证据提交，法庭就应该对该证据进行质证，并作为法庭认定事实的依据。该录音内容对案件事实认定极其重要，该录音中，高某某认可还欠赵某某17万本金未还的事实，也认可自己知道赵某某多次上其老家及其单位找其要求还款，但是因为高某某无力还款，其选择了一直躲避赵某某。根据《民法总则》195条第1款规定，赵某某认为，赵某某在诉讼时效经过之前已经多次向高温魁、高某某提出履行请求，而高温魁、高某某虽然每次都躲避，但是因为其事后通过家人也明确知道了赵某某向其主张权利的事实，该行为已经构成诉讼时效的中断，中断后诉讼时效期间重新计算，赵某某向高温魁、高某某主张权利的行为未过诉讼时效。庭审中补充意见：高玉华、高玉青向赵某某还款变更为高玉华、高玉青受高某某、高温魁的委托代高某某、高温魁承担还款责任。赵玉莲认为一审法院将高温魁免除担保责任认定事实错误，高某某、高温魁为父子关系，高温魁应出庭应诉但未应诉，应当承担相应的责任，赵某某数次向高温魁、高某某要债，赵某某多次在高温魁担保期间找高温魁要债，请求二审法院根据相关证据要求高温魁承担担保责任。

高某某辩称，高某某不同意赵某某的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

高温魁未发表答辩意见。

赵某某向一审法院提出诉讼请求：1.要求判令高温魁、高某某偿还借款本金17万元；2.要求判令高温魁、高某某偿还借款利息（以38万元为基数，自2014年1月18日始至2016年5月18日止；以33万元为基数，自2016年5月19日始至2016年9月11日止；以30万元为基数，自2016年9月12日始至2016年11月7日止；以29万元为基数，自2016年11月8日始至2017年2月9日止；以28万元为基数，自2017年2月10日始至2017年6月9日止；以18万元为基数，自2017年6月10日始至2018年2月12日止；以17万元为基数，自2018年2月13日始至借款实际给付之日止；以上均按照年利率24%的标准计算）；3.诉讼费用由高温魁、高某某共同承担。

一审法院认定事实：2014年1月18日，高某某出具《借款协议》一份，载明：今借赵某某38万元，每月利息15200元；用款日期为2014年1月18日至2015年1月18日。高某某在借款人处签字，高温魁在担保人处签字。补充条款处注明：每两个月付一次利息。在该《借款协议》的尾部备注：还款5万元整，剩余欠款33万元，2016年5月18日。赵某某称其后来向高温魁主张借款，高温魁在担保人处签字并出具了备注中注明的内容。

庭审中，赵某某提交银行账户历史明细清单，用于证明高温魁的还款情况如下：2016年5月18日通过高*青偿还5万元；9月11日通过高*华偿还3万元；11月7日通过高*青偿还1万元；2017年2月9日通过高*青偿还1万元；6月9日通过高*青分两笔共计偿还10万元；2018年2月12日通过高*青偿还1万元，以上还款共计21万元。赵某某称高*青为高温魁的女儿，以上均为代高温魁偿还借款本金。高某某称其未偿还任何借款。

关于借款的给付。赵某某称2011年9月21日，高温魁向其借款12万元，高温魁出具借据一张，该12万元系以现金形式交付。剩余26万元系交付给高某某，以现金的方式多次交付，但是具体的交付时间、地点、每次金额均记不清楚了。高某某不认可收到上述借款。

庭审中，赵某某称借款到期后，其数次向高温魁、高某某主张借款，但是未提交其主张的相应证据。

一审法院认为，本案各方争议的焦点如下，第一、高温魁与高某某的法律地位，赵某某主张高温魁与高某某为共同借款人，虽赵某某称本案的借款金额中包含了高温魁向其借款12万元的数额，但是赵某某与高某某、高温魁之后签署的《借款协议》中明确高某某为借款人、高温魁为担保人，再无其他相反证据的前提下，一审法院依法认定各方在《借款协议》中就各方的法律地位进行了重新约定，即高某某为借款人、高温魁为担保人；第二、关于本案的款项交付问题。赵某某称本案涉案的款项包括其直接交付给高某某及高温魁的款项，并称上述款项均为现金交付，高某某称其并未收到所有的款项。庭审中，赵某某称上述现金交付属于多次现金交付，但是对具体多少笔现金交付，部分现金交付的时间、地点均无法准确核实，赵某某亦未提交其款项来源的证据，在现有证据下，一审法院难以认定《借款协议》中所涉所有资金已经全部交付；第三、赵某某对高某某的借款是否超过法定的诉讼时效。在《借款协议》中各方明确的借款到期日为2015年1月18日。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持，故本案的诉讼时效应为两年，诉讼时效期满之日为2017年1月17日，虽赵某某称其数次向高某某主张借款，但是未提交相应的证据予以佐证，故一审法院高赵某某的此项意见不予采信，赵某某于2018年5月24日，已经超过法定的诉讼时效期间，故一审法院对赵某某要求高某某还款的请求，一审法院不予支持；第四、关于高温魁的担保责任问题，双方在《借款协议》中未明确约定担保方式及担保期间，故担保方式为连带责任保证，担保期间应为主债务履行期届满之日起六个月。本案主债务于2015年1月18日履行期间届满，故保证期间至2015年7月17日届满，赵某某未提交其在此期间向高温魁主张担保责任的证据，故高温魁的担保责任予以免除。赵某某称高温魁委托案外人分别于2016年5月18日、9月11日、11月7日、2017年2月9日、6月9日、2018年2月12日，分7笔共计还款21万元属于高温魁履行自然债务的行为，不构成诉讼时效的中断。综上，一审法院对赵某某的全部诉讼请求，不予支持。高温魁经一审法院合法传唤未出庭应诉，不影响一审法院根据查明的事实，依法做出缺席裁判。

综上，依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则>诉讼时效制度若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回赵某某的全部诉讼请求。

二审中，赵某某提交证据如下：证据一，赵某某的银行的明细，能显示出转款人姓名为高玉青、高玉华，证明高玉青、高玉华代替高某某、高温魁偿还21万元；证据二，2013年3月18日的高某某签字的26万元借条一张，2012年4月14日的高某某签字的10万元借条一张，证明该两张借条加上一审提交的高温魁签字的12万元的借条，38万元的金额是之前的多次借款结算得出的；证据三，2020年7月14日赵某某和高某某的谈话录音，证明高某某默认有向赵某某借款，高某某还认可委托其姐妹向赵某某还款21万元的事实；证据四、2020年8月7日赵某某和高某某姐姐高玉华、姐夫殷强的现场录音，证明录音中高玉华、殷强认可赵某某自2012年后年年找高玉良、高温魁要债。高玉华受高玉良委托代高玉良、高温魁还款，高玉良、高温魁对此事也知情。

高某某发表质证意见称：对于证据一银行流水证明目的不认可；对证据二26万元的借条真实性认可，26万元高玉良没收到，10万元的借条真实性不认可，没有收到该笔款项；证据三2020年7月14日录音证据真实性认可，证明目的、关联性不认可；证据四2020年8月7日的录音无法确认真实性。高温魁未发表质证意见。

本院经审查证据一系银行出具的流水，本院对真实性予以采信；对于证据二，一审中赵某某陈述38万元借款系26万元和12万元组成，现又主张系26万元、12万元、10万元结算形成，前后陈述存在矛盾，且主张系现金交付但并未就现金交付提供证据，故本院对证据二的证明目的不予采信；对于证据三高某某对于真实性予以认可，本院亦不持异议；对于证据四系案外人的录音，高某某对于真实性无法核实。对于证据一、三、四的证明目的将在本院认为部分予以综合认定。

赵某某申请证人高某出庭作证，高某陈述2015年春的时候赵某某去过高塘县找高某某，询问汽车修理厂的路线，高玉华在汽车修理厂，但是赵某某是否和高某某是否见面不清楚。赵某某对于证人证言真实性认可，高某某对于证人证言不予认可，且认为证人并不确定赵某某是否见到过高某某。高温魁未发表质证意见。本院经审查认为高某的证人证言缺乏其他证据佐证，且并无法证明赵某某曾在诉讼时效内向高某某主张过权利，故对于高某的证人证言本院不予采信。

赵某某另申请高玉青、高玉华出庭作证，本院认为证人出庭是赵某某的举证义务，赵某某并未证明高玉青、高玉华有出庭作证的意向，且高玉青、高玉华出庭作证缺乏必要性，故本院不予准许。

高玉良、高温魁未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

结合本案各方诉辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为:赵某某主张的借款金额是否实际发生；赵某某起诉要求返还借款本息是否超过诉讼时效。

关于借款实际交付的问题，赵某某上诉认为借款均系现金交付，系高某某签字的26万元借条、高某某签字的10万元借条和高温魁的12万元借条结算形成，借款是真实发生的。对此本院认为，就上述款项交付赵某某主张均系现金交付，系使用其家中自有的现金交付，且一审中其主张存在多次现金交付，但对于具体的交付时间、地点、每次金额均表示记不清楚了。同时一审中对于38万元借款的构成其主张系赵某某高温魁的12万元借条和支付给高某某的26万元现金构成，二审中又变更了关于38万元借款构成的意见，前后陈述存在不一致的情形。综上，本院认为一审法院认为涉案《借款协议》中款项无法证明全部交付并无不当，本院予以维持。

关于本案借款是否超过诉讼时效的问题。赵某某上诉主张赵某某每年都会去高温魁老家催促还款，高玉青、高玉华的还款系高某某通过其姊妹偿还，而且高玉华和其丈夫殷强在录音中也予以认可；根据2020年7月14日的录音高某某默认有向赵某某借款和欠款，高某某还认可委托其姐妹向赵某某还款21万元的事实，一审法院未予质证程序违法；《借款协议》尾部备注：还款5万元整，剩余欠款33万元，2016年5月18日，该5万元系高玉青转账的5万元还款。

对此本院认为赵某某主张每年均去高温魁老家催款，但是并未提交充分证据证明实际向高温魁、高某某进行过催款行为，故本院不予采信。对于高玉华和其丈夫的录音，即使该录音内容真实，也系案外人的陈述，无法证明赵某某向高某某在诉讼时效届满前要求返还借款本息，故案外人的录音证据不足以证明高某某存在诉讼时效内的债务的履行或超出诉讼时效后新的债务承担的意思表示。对于高某某的录音证据，该录音证据系一审举证质证程序后提交，一审法院未予质证并不存在程序违法情形，且本院二审亦给予其提交该证据的机会，故对其关于一审程序违法的理由本院不予采信。同时该录音证据的形成时间系一审庭审后，高某某已经在庭审中对于涉案债权做出了诉讼时效抗辩，在录音中高某某亦无明确主动的陈述就涉案债务继续承担还款责任的表述，故本院认为该录音证据无法证明诉讼时效存在中断的情形。就高玉青、高玉华的转款行为，一审中赵某某陈述该二人系代高温魁偿还的借款本金，二审中又陈述系为高某某的还款，该陈述存在矛盾，且即使如赵某某所述其对于该二人转款一审陈述有误，但款项系高玉青、高玉华所转，亦无法证明系通过高某某的指示而发生的转款行为，无法证明高某某存在履行还款的行为，故对其该项上诉理由本院不予采信。关于《借款协议》尾部备注2016年的5万元还款的文字，赵某某主张系高温魁所写，但是该文字后并无高温魁的签名，故本院对其该项上诉理由不予采信。

关于高温魁的担保责任问题。本案主债务于2015年1月18日履行期间届满，按照合同约定其保证期间应认定为6个月，故保证期间至2015年7月17日届满，赵某某未提交其在此期间向高温魁主张担保责任的证据，故高温魁的担保责任予以免除。高玉青、高玉华的还款无法认定为高温魁指示还款，故案外人的行为不足以认定为高温魁履行了担保责任。

综上所述，赵某某的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3700元，由赵某某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　茵

审 判 员　　李　淼

审 判 员　　田　璐

二〇二一年三月二十六日

法官助理　　沈　力

法官助理　　闫韦韦

书 记 员　　张晓华