中赫集团有限公司与北京中赫某某装饰设计有限公司等二审民事判决书

上诉人（原审原告）：中赫集团有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街。

法定代表人：周金辉，董事长。

委托诉讼代理人：庄严，北京高文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：殷敬慧，女，蒙古族，xxxx年xx月xx日出生，北京高文律师事务所实习律师，住内蒙古自治区赤峰市。

被上诉人（原审被告）：中赫时尚（北京）文化发展股份有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：谢雪清，董事长。

委托诉讼代理人：冉维芳，北京共腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘巧玉，北京共腾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京中赫某某装饰设计有限公司，住所地北京市朝阳区豆各庄。

法定代表人：陈凤妮，董事长。

委托诉讼代理人：李华，广东太平洋联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈金兰，广东太平洋联合律师事务所律师。

上诉人中赫集团有限公司（简称中赫集团）因与被上诉人中赫时尚（北京）文化发展股份有限公司（简称中赫时尚公司）、被上诉人北京中赫某某装饰设计有限公司（简称中赫某某公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年3月9日，上诉人中赫集团的委托诉讼代理人庄严、殷敬慧，被上诉人中赫时尚公司的委托诉讼代理人冉维芳、刘巧玉，被上诉人中赫某某公司的委托诉讼代理人李华、陈金兰到本院接受了询问。本案现已审理终结。

中赫集团上诉请求：撤销一审判决，支持中赫集团一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定中赫时尚公司的经营领域与中赫集团存在明显区别、中赫某某公司的实际经营范围和工商登记范围与中赫集团存在明显区别均属事实认定错误。中赫时尚公司的培训服务涉及建筑设计、室内装潢设计、室内结构改造等内容，中赫某某公司从事商品房样板间、商业建筑、住宅等设计、装饰装潢和施工服务。中赫时尚公司将企业字号变更为“中赫时尚”并突出使用“中赫”文字的行为、中赫某某公司突出使用“中赫某某”企业字号的行为存在故意误导公众的情形，其行为已构成不正当竞争行为。2.一审法院漏审中赫集团有关中赫时尚公司、中赫某某公司突出使用企业字号侵害其涉案驰名商标的权利主张。一审判决有关涉案商标未构成驰名商标、中赫时尚公司规范使用其商标的认定有误，中赫时尚公司改变其商标标志图样并在橱窗设计、建筑设计等未核定注册的服务项目上使用其商标，属于不规范使用行为，侵害了中赫集团的涉案驰名商标权益。

中赫时尚公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。1.中赫时尚公司所属培训行业与中赫集团存在明显区别，中赫时尚公司在实际经营中不存在故意与中赫集团建立联系并误导公众的情况，未构成不正当竞争行为。2.中赫集团的涉案商标未构成驰名商标，中赫时尚公司在第41类培训等服务上规范使用该公司商标，未侵害中赫集团的涉案商标权益。

中赫某某公司辩称：1.中赫集团的涉案商标未构成驰名商标。中赫某某公司微博帐号名称中的“中赫某某”字样未构成商标性使用，其使用具有合理性和正当性，中赫某某公司从事的培训服务与涉案商标核定使用的服务未构成类似服务，中赫某某公司未侵害涉案商标专用权。2.“中赫”文字并非中赫集团独创，此前已有多个企业使用“中赫”字号。中赫某某公司的企业字号具有合理来源，不具有恶意。中赫某某公司与中赫集团的经营范围区别明显，中赫集团的企业名称和字号在设计等服务上未构成有一定影响的企业名称和字号，中赫某某公司不存在不正当竞争行为。

中赫集团向一审法院起诉请求：1.判令中赫时尚公司、中赫某某公司停止侵害中赫集团商标权并停止使用“中赫”字号；2.判令中赫时尚公司、中赫某某公司向中赫集团支付经济赔偿金及合理开支共计300万元；3.判令中赫时尚公司、中赫某某公司承担所有诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、涉案商标的注册登记信息

第5532625号“中赫”商标，申请日期为2006年8月10日，于2009年11月28日核准注册，核定使用在第36类“保险、资本投资、金融服务、艺术品估价、不动产出租、不动产管理、经纪、担保、募集慈善基金、信托、商品房销售服务”服务上，专用期限至2029年11月27日。

第5532624号“中赫”商标，申请日期为2006年8月10日，于2009年11月28日公告核准注册，核定使用在第37类“建筑施工监督；建筑；商品房建造；钻井；室内装潢；供暖设备的安装和修理；空调设备的安装与修理；计算机硬件安装、维护和维修；车辆服务站；洗涤”服务上，专用期限至2029年11月27日。

二、中赫集团的基本情况及涉案商标的使用情况

中赫集团成立于2005年9月8日，总部设立于北京，该集团下属中赫置地有限公司、中赫置地投资控股有限公司、北京中赫建筑装饰工程有限公司、北京中赫物业管理有限公司、中赫矿业投资有限公司、北京中赫国安足球俱乐部有限责任公司等二十余家关联企业，从事涉及房地产开发及商业运营、建筑装饰、物业管理、体育文化、文化旅游、医疗健康、矿业等经营领域。在房地开发领域，中赫集团及其关联企业的经营涉及高端住宅、别墅、商业、写字楼等多种物业类别，开发项目包括：位于北京的北纬40°、钓鱼台七号院、万柳书院、诚盈中心；位于河北唐山的新华贸；位于江苏南京的桃花源、苏州的玫瑰园等。同时，中赫集团还涉足经营体育文化产业，于2016年12月中赫集团出资控股了国安俱乐部。

2017年4月5日，北京房地产协会向原国家工商行政管理总局商标局出具的《关于“中赫”服务市场情况的证明》，主要内容为：

“中赫集团于2005年成立于北京C**，是一家专注于高端地产的开发商和运营商。在全国一二线城市开发了多个高品质地产项目，项目位于北京、上海、苏州、南京等地，北京地区开发的知名项目包括朝阳区‘北纬40°’、海淀区‘钓鱼台七号院’、海淀区‘万柳书院’等住宅项目，以及朝阳区望京‘诚盈中心’等城市综合体项目。

同时，中赫集团全面拓展了资产管理业务，投融资管理业务等，并于2017年成功控股北京国安足球俱乐部，在拓展了体育产业的同时，形成了对现有产业价值的协同效应。

‘中赫’是中赫集团在地产开发领域倾力打造的品牌，中赫集团及‘中赫’品牌服务曾连续获得2014年度最具发展潜力房地产房企、2015年十大综合指数领先房企、2016-2017中国房地产品牌建设优秀企业等多项荣誉，在高端地产的产品研发和精益管理上形成了核心竞争力，并屡次刷新北京‘10万级住宅’历史记录，创造了较好的品牌影响力和较大的市场份额，赢得了较高的知名度和美誉度。

根据本协会掌握的行业数据，“中赫”所提供的房地产项目服务，在北京单价12万元以上高端住宅市场中占有率第一，在高端住宅房地产市场中品牌影响力排名第一，中赫集团在高端住宅市场的影响力在全国也有较高的市场地位。”

三、中赫时尚公司与中赫某某公司的基本信息

中赫时尚公司成立于2000年10月31日，初始企业名称为“北京兰景淇文化发展有限公司”，后于2016年2月5日更名为“中赫时尚（北京）文化发展有限公司”，再于2016年8月12日因变更企业类型而更名为现企业名称。

中赫时尚公司于2005年7月6日申请注册了第4763340号“Cohim中赫时尚”商标，于2009年2月21日公告核准注册，核定使用在第41类“学校（教育）、培训、就业指导（教育或培训顾问）、安排和组织会议、组织文化或教育展览、安排和组织专题研讨会、安排和组织培训班、为娱乐组织时装展览、书籍出版、在线电子书籍和杂志的出版”服务上，专用期限至2029年2月20日。

中赫某某公司成立于2016年3月21日，成立时的公司股东为谢雪清（中赫时尚公司的法定代表人）、广东名雅设计有限公司，工商登记的经营范围：工程勘察设计；产品设计；包装装潢设计；销售装饰材料（不从事实体店铺经营）、家具（不从事实体店铺经营）。

四、中赫时尚公司、中赫某某公司的被诉侵权行为

北京市方圆公证处出具（2018）京方圆内经证字第24094号公证书，公证内容为：2018年8月7日，公证处公证员李骥、工作人员高杜忆阳与中赫集团委托代理人卢杰锋、肖占军来到位于本市朝阳区京城电通园区5号楼的中赫时尚公司办公场所，对该地点及周边场所拍照，咨询相关培训班报名、课程等情况，并获得了6份宣传彩页，并对咨询过程录音，以及与中赫时尚公司工作人员的微信聊天记录。该公证书照片显示，中赫时尚公司在办公场所门口、内部多处设置“Cohim中赫时尚”标识、“COHIMGALLERY中赫画廊”标识、“Cohim中赫时尚橱窗设计”标识。

北京市方圆公证处出具（2018）京方圆内经证字第24095号公证书，公证内容为：2018年8月9日，中赫时尚公司的新浪微博账号“中赫时尚摄影”“中赫时尚买手”“中赫时尚上市软装培训机构”“中赫时尚陈列设计”“中赫时尚cohim”“HR中赫时尚”“中赫时尚设计工作室”“中赫时尚花艺设计工作室”“中赫时尚高级陈列师职业教育”的网页截图，中赫某某公司的新浪微博账号“中赫某某”的网页截图，中赫时尚公司登记网站（www.cohim.com）、中赫时尚北京花校网站（www.flowerschool.com）的网页截图。

北京市方圆公证处出具（2018）京方圆内经证字第24096号公证书，公证内容为：中赫时尚公司注册的微信公众号“中赫时尚花艺培训”“中赫时尚陈列培训”“中赫时尚软装培训”“中赫时尚买手培训”“中赫时尚VISION”“中赫时尚设计师公共课程”“中赫时尚橱窗设计”，中赫某某公司注册的微信公众号“中赫某某”。

北京市方圆公证处出具（2018）京方圆内经证字第24093号公证书，公证内容为：2018年8月7日，经该公证处公证员李骥、工作人员高杜忆阳与中赫集团委托代理人卢杰锋、肖占军现场查证，在中赫某某公司此时的登记注册地址（位于本市朝阳区水岸南街**楼****）未找到该公司的办公场所。

五、关于中赫集团主张的合理支出

中赫集团主张其为本案支出律师费25万元、国家图书馆检索费41371元、公证费16400元，并提供相应付款发票予以佐证。

上述事实，有各方当事人提交的证据、质证笔录及庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为：

一、关于本案的法律适用

2019年4月23日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2019年商标法）自2019年年11月1日起施行，鉴于中赫集团指控的中赫时尚公司与中赫某某公司将“中赫”用于企业字号的时间为2016年2月至3月，被诉侵权行为的公证保全时间为2018年8月，故本案应适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）予以审理。

2017年11月4日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称2017年反不正当竞争法）自2018年1月1日起施行，2019年4月23日修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称2019年反不正当竞争法）于2019年4月23日起施行，鉴于前述中赫集团指控的侵权行为持续跨越了2017年反不正当竞争法实施前后，故本案应适应2017年反不正当竞争法予以审理。

二、关于中赫时尚公司与中赫某某公司是否侵犯涉案商标专用权

鉴于中赫集团主张涉案商标构成驰名商标，并以此为基础主张中赫时尚公司、中赫某某公司构成商标侵权，故本案有必要首先对于涉案商标是否构成驰名商标进行认定。对于驰名商标的认定应当结合具体的时间点，根据中赫集团的诉讼主张，对于涉案商标是否驰名的认定涉及的时间点有三个：一、中赫时尚公司将其企业字号变更为“中赫”的时间2016年2月5日；二、中赫某某公司工商登记注册的时间2016年3月2日；三、中赫集团针对被诉侵权行为采取公证证据保全的时间2018年8月。由于时间点一与时间点二之间的间隔不足一个月，且中赫集团提供证据亦未显示在此时间段内涉案商标的知名度存在短时间迅速积累的情况，故法院对于涉案商标在该两个时间点是否构成驰名商标予以一并评述。

根据中赫集团提供有关知名度相关证据显示，虽然中赫集团在2016年2月至3月之前通过开发建设数个高端房地产项目在房地产业内取得了一定的市场知名度，但就总体而言，中赫集团及其关联企业实际开发的房地产项目数量较少，经营地域范围仅包含北京、河北唐山、江苏南京与苏州，相应针对房地产相关的广告宣传的资金投入规模有限，且投放范围亦主要集中于前述房地产项目所在地区和相关行业媒体。综上，中赫集团的涉案商标在2016年2月至3月前在公众知晓程度、使用地域范围、广告宣传等方面与2013年商标法第十四条关于驰名商标认定标准尚存在差距，在第36类的“商品房销售”服务、第37类的“商品房建造”服务上未构成驰名商标。

就时间点三而言，虽然中赫集团于2016年12月收购国安俱乐部，由此使得中赫集团在体育产业领域与足球爱好者群体中的企业知名度有了显著提高。然而企业知名度与涉案商标的知名度并非同一概念，根据中赫集团所提供的2016年12月之后的新闻报道材料绝大部分集中于国安俱乐部参与的体育赛事，体现中赫集团及其关联企业在商品房销售与商品房建造服务上的新闻报道较少，且中赫集团在2016年2月至3月至2018年12月期间在房地产开发领域的经营基本延续了原有的规模，在广告宣传领域的投入亦无明显的增加。因此，法院认为中赫集团的涉案商标在第36类的“商品房销售”服务、第37类的“商品房建造”服务上于2018年12月前亦未达到驰名商标的程度。

根据中赫集团举证的被控侵权证据与中赫时尚公司的自述显示，中赫时尚公司所从事经营活动为有关花艺、软装、陈列等艺术领域的教育培训，与第5532625号商标核定使用第36类的“金融服务、不动产管理、商品房销售服务”服务、第5532624号商标核定使用的第37类的“建筑、商品房建造、室内装潢”服务不属于相同或类似服务。同时，中赫时尚公司拥有核定使用于第41类“学校（教育）、培训、组织文化或教育展览”等服务的第4763340号商标，该商标的注册时间早于涉案商标，且根据中赫集团提供的被控侵权证据保全公证书显示，中赫时尚公司对第4763340号商标实际使用基本规范，整体未改变商标的显著特征。因此，鉴于中赫集团的涉案商标尚不构成驰名商标，其商标专用权的保护范围不能延及不相同或不类似的商品或服务之上，而中赫时尚公司所从事的教育培训服务与涉案商标核定使用服务不属于相同或类似服务，故中赫时尚公司在办公场所使用、官方网站、微信公众号、新浪微博账号中使用“中赫时尚”不构成商标侵权，中赫集团相应侵权指控不能成立。

根据中赫集团的证据保全公证书，除中赫某某公司的认证新浪微博账号在2017年9月存在数十篇不涉及经营内容的发帖外，未显示该公司存在其他实质性经营活动，且根据中赫某某公司企业注册信息显示中赫某某公司的登记经营范围为“工程勘察设计、产品设计、包装装潢设计”，与涉案商标核定使用服务不构成相同或类似服务。基于与中赫时尚公司相同的理由，中赫某某公司在新浪微博账号中使用“中赫某某”亦不构成商标侵权，中赫集团相应侵权指控亦不能成立。

三、关于中赫时尚公司与中赫某某公司是否存在不正当竞争行为

将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为。基于商标法与反不正当竞争法的体系解释，对于注册商标权利人阻却他人将该商标用于企业字号的范围，普通商标应当限于经营相同或类似的商品服务的企业字号，驰名商标可扩展至经营足以达到误导公众程度的不相同或不类似的商品或服务的企业字号。就本案而言，中赫集团主张中赫时尚公司、中赫某某公司将其涉案商标“中赫”注册为企业字号的行为构成不正当竞争行为。基于前述关于涉案商标在2016年2月至3月前尚未构成驰名商标的评述理由，中赫时尚公司、中赫某某公司将“中赫”注册为企业字号并使用在与涉案商标核定使用服务不相同或不类似的经营领域的行为，不会造成对相关公众的误导，未构成不正当竞争行为。

中赫时尚公司与中赫某某公司将“中赫”用于企业字号的2016年2月至3月时，中赫集团企业名称的知名度主要限于商品房开发的相关领域，与中赫时尚公司主要经营领域的有关花艺、软装、陈列等艺术教育培训之间存在明显区别，二者既不属于同业关系，且行业之间亦缺乏关联度。考虑中赫时尚公司早在2005年7月即注册了第4763340号“Cohim中赫时尚”商标，并以该商标作为其核心商标使用，故中赫时尚公司采取将其企业字号与核心使用商标统一起来的做法具有合理性，且亦无证据显示中赫时尚公司在实际经营活动中存在故意与中赫集团建立联系并误导公众的情况。故中赫时尚公司的企业字号未侵犯中赫集团的在先字号权益，不构成2017年反不正当竞争法第六条第二项规定之情形。

针对中赫某某公司而言，中赫集团未提供中赫某某公司实际经营的相关证据，进而不能证明中赫某某公司与中赫集团在实际经营范围上存在相同或类似的情形，即便就中赫某某公司工商登记的营业范围而言，二者的经营范围亦存在区别。故中赫某某公司的企业字号未侵犯中赫集团的在先字号权益，亦不构成2017年反不正当竞争法第六条第二项规定之情形。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，2013年商标法第五十七条、第五十八条，2017年反不正当竞争法第二条、第六条之规定，判决：驳回中赫集团的诉讼请求。

本院另查，中赫时尚公司在第9、14、16、20、21、24、25、26、30、31、35、37、41、42、43、44等多个类别上注册有六十余枚商标，多枚商标标志为“中赫时尚”“Cohim中赫时尚”“COHIM中赫饰家及图”“Cohimdesign中赫设计”“中赫”“COHIMWEEKLY中赫时尚周刊”。

在第41类“教育；提供培训；娱乐；文体活动”服务上，中赫时尚公司申请注册有13个商标，除第4763340号“Cohim中赫时尚”商标外，另有第4591878号“中赫陈列ZHONGHECHENLIE”商标，申请日为2005年4月8日，核定使用在第41类“学校（教育）、培训、就业指导（教育或培训顾问）、安排和组织会议、组织文化或教育展览、安排和组织专题研讨会、安排和组织培训班、为娱乐组织时装展览”服务上，专用期限至2028年10月20日；第5615129号“中赫”商标，申请日为2006年9月18日，核定使用在第41类“学校（教育）、培训、就业指导（教育或培训顾问）、安排和组织会议、组织文化或教育展览、安排和组织专题研讨会、安排和组织培训班、为娱乐组织时装展览”服务上，专用期限至2029年10月20日。

以上事实，有第4591878号“中赫陈列ZHONGHECHENLIE”商标、第5615129号“中赫”商标的商标档案等在案佐证。

本院认为：本案应适用2013年商标法和2017年反不正当竞争法进行审理。

一、中赫时尚公司和中赫某某公司是否侵害涉案商标专用权

2013年商标法第十三条规定：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条第一款规定：“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条第二项、第七项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”

《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称驰名商标司法解释）第二条规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定：（一）以违反商标法第十三条的规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；（二）以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；（三）符合本解释第六条规定的抗辩或者反诉的诉讼。”第五条规定：“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。前款所涉及的商标使用的时间、范围、方式等，包括其核准注册前持续使用的情形。对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。”第八条规定：“对于在中国境内为社会公众广为知晓的商标，原告已提供其商标驰名的基本证据，或者被告不持异议的，人民法院对该商标驰名的事实予以认定。”第九条规定：“足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的‘容易导致混淆’。足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称商标民事纠纷司法解释）第一条第（一）项、第（二）项规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；”该条所指“商标法”系2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），对应于2013年商标法的第五十七条第七项。

由上述法律和司法解释可知，对于已经注册的商标认定驰名的前提是在不相同或不相类似的商品上需要进行跨类保护。本案中，中赫集团主张涉案商标在第36类“商品房销售”和第37类“商品房建造”服务上构成驰名商标，中赫时尚公司的被诉侵权行为集中在花艺、软装、陈列等艺术领域的教育培训，中赫某某公司的被诉侵权行为集中在产品设计、包装装潢设计，二者在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组，在服务目的、服务内容、服务方式、服务对象等方面存在明显差异，不属于类似服务。中赫集团以中赫时尚公司、中赫某某公司违反2013年商标法第十三条第三款为由，请求认定涉案商标为驰名商标并给予跨类保护，符合驰名商标司法解释第二条的规定，应予审查认定。

判断涉案商标是否达到驰名程度的时间点包括如下三种情况：一是中赫时尚公司将其企业字号变更为“中赫”的时间即2016年2月5日，二是中赫某某公司的工商登记注册时间即2016年3月21日，三是中赫集团针对被诉侵权行为采取公证证据保全的时间即2018年8月。鉴于时间点一与时间点二的间隔不足一个月，本院对于涉案商标在该两个时间点是否构成驰名商标将一并予以评述。

纵观中赫集团在本案中提交的荣誉奖项、中国国家图书馆检索报告、媒体报道、销售合同及发票等证据，在2016年3月之前，中赫集团的相关媒体报道和荣誉奖项集中在“北纬40°”“万柳书院”两个项目，中赫集团及其关联企业实际开发的房地产项目数量较少，地域仅涉及北京、河北唐山、江苏南京和苏州，其使用和宣传亦局限于上述地域，尚不能证明涉案商标“中赫”已在“商品房销售、商品房建造”服务领域占据较大市场份额、具有较广的销售区域，其知名度和影响力亦未达到为相关公众广为知晓的程度。因此，在2016年3月之前，涉案商标在第36类“商品房销售”和第37类“商品房建造”服务上未构成驰名商标。

在2016年3月至2018年8月期间，中赫集团并未发布新建成的房地产项目，相关房地产广告宣传亦无明显增加。中赫集团主张其于2016年12月控股北京国安足球俱乐部、2017年1月更名为北京中赫国安足球俱乐部的行为显著提升了涉案商标在“商品房销售”“商品房建造”服务上的知名程度，对此本院认为，中赫集团就此提交的中国国家图书馆检索报告、媒体报道等证据多指向“中赫国安”作为足球俱乐部名称参与比赛、训练的体育活动信息，其与涉案商标主张驰名的“商品房销售”“商品房建造”服务差异明显，不能佐证涉案商标在该领域的知名度变更情况。中赫集团在本案中提交的证据不足以证明在2018年8月之前，涉案商标在第36类“商品房销售”和第37类“商品房建造”服务上已经达到为相关公众广为知晓的程度，涉案商标未构成驰名商标。

综上，鉴于涉案商标未构成驰名商标，中赫时尚公司和中赫某某公司的行为未侵害涉案商标的驰名商标权益，一审法院对此认定正确，中赫集团的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

在涉案商标未构成驰名商标的情况下，还需要考察被诉侵权行为所属服务领域与涉案商标核定使用的服务是否具有相同或类似关系，以判断被诉侵权行为是否违反了2013年商标法第五十七条第二项、第七项的规定。

在案证据能够证明，中赫时尚公司实际经营领域包括对花艺、空间软装设计、陈列、购买、摄影的教育培训，其与中赫集团第5532625号“中赫”商标核定使用的第36类“保险、资本投资、金融服务、艺术品估价、不动产出租、不动产管理、经纪、担保、募集慈善基金、信托、商品房销售服务”服务以及第5532624号“中赫”商标核定使用的第37类“建筑施工监督；建筑；商品房建造；钻井；室内装潢；供暖设备的安装和修理；空调设备的安装与修理；计算机硬件安装、维护和维修；车辆服务站；洗涤”服务在《类似商品和服务区分表》中分属不同类似群组，二者在服务目的、服务内容、服务方式、服务对象等方面差异明显，未构成相同或类似服务。

中赫时尚公司在第41类“学校（教育）、培训、就业指导（教育或培训顾问）、安排和组织培训班”等服务上申请注册了多枚商标，其中第4763340号“Cohim中赫时尚”商标的申请时间早于涉案商标，第5615129号“中赫”商标亦早在2006年9月18日即提出注册申请。中赫时尚公司在实际经营中的体现的商标标志集中在“Cohim中赫时尚”“中赫时尚”，其与该公司已申请注册的前述商标标志基本一致，中赫时尚公司对其商标标志的使用具有权利基础，且不存在超出核定服务范围使用或改变显著特征的使用情形，其使用行为未构成2013年商标法第五十七条第二项所指情形。

中赫时尚公司在实际经营中对其企业字号的使用形式集中在“中赫时尚”，并未突出使用“中赫”字样，系对其企业字号的规范使用，其实际经营范围亦集中在对花艺、空间软装设计、陈列、购买、摄影的教育培训领域，与涉案商标核定使用的服务未构成相同或类似服务。因此，中赫时尚公司对其商标标志和企业字号的使用未构成2013年商标法第五十七条第七项所指情形。

中赫集团在本案中提交的中赫某某公司的商标使用和企业经营行为证据仅有中赫某某公司的新浪微博帐号“中赫某某空间设计”于2017年9月发布的数十篇博客，博客内容为案外人的室内设计图片。中赫某某公司的上述博客内容并未指向该公司的生产经营活动，在中赫集团未提交其他证据证明中赫某某公司存在其他实质性经营活动的情况下，在案证据难以明确中赫某某公司的商标使用行为和企业字号使用形式。即使按照中赫集团对营业执照所载经营范围的主张，中赫某某公司营业执照登记的经营范围“工程勘察设计；产品设计；包装装潢设计；销售装饰材料（不从事实体店铺经营）、家具（不从事实体店铺经营）”与涉案商标核定使用的第36类、第37类服务在服务目的、服务内容、服务方式、服务对象等方面也存在一定差异，未构成相同或类似服务。因此，中赫某某公司的被诉侵权行为未构成2013年商标法第五十七条第二项、第七项所指情形。

中赫集团在一审起诉状中并未提出中赫时尚公司、中赫某某公司存在突出使用企业字号侵害其涉案商标驰名商标权益的侵权行为方式，在一审代理词中的主张为“驰名商标打击企业名称使用及突出、不规范使用”“突出使用带有‘中赫’字样的未注册商标的行为”，亦未明确指向中赫时尚公司、中赫某某公司突出使用其企业字号的主张，一审法院在认定涉案商标未构成驰名商标、中赫时尚公司对其商标标志系规范使用、中赫时尚公司和中赫某某公司的经营范围与涉案商标核定使用的服务未构成类似服务的基础上，对中赫集团基于涉案商标构成驰名商标的相关诉讼主张不予支持的认定正确，不存在漏审情形，中赫集团的相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。

二、中赫时尚公司和中赫某某公司是否存在不正当竞争行为

2013年商标法第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”

2017年反不正当竞争法第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”第六条第二项、第四项规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”该条所指“反不正当竞争法法”系1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称1993年反不正当竞争法），亦可参照适用于2017年反不正当竞争法第六条第二项。

本案中，中赫时尚公司变更企业名称的时间在2016年2月，在此期间，中赫集团企业名称及字号的知名度或影响力集中在商品房开发领域，其与中赫时尚公司实际经营的花艺、空间软装设计、陈列、购买、摄影的教育培训在经营领域上差异较大。中赫时尚公司在2005年7月即申请注册了第4763340号“Cohim中赫时尚”商标并将其作为核心商标使用，该商标的申请时间早于涉案商标的申请时间，亦早于中赫集团的成立时间，中赫时尚公司在此后将企业名称与长期使用的核心商标予以统一的企业名称变更行为具有合理性，在案证据亦不能证明中赫时尚公司对其企业名称和字号存在突出使用等不规范使用情形。因此，中赫时尚公司变更企业名称及对企业名称的使用行为不会导致相关公众误认为中赫时尚公司与中赫集团之间存在特定联系，未违反2017年反不正当竞争法第六条第二项、第四项的规定，未构成不正当竞争行为。一审法院对此认定正确，中赫集团的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

中赫某某公司的设立时间在2016年3月，承前所述，中赫集团提交的证据不足以证明中赫某某公司已经开展实质性经营活动，即使按照中赫某某公司营业执照所载登记范围，其与中赫集团知名度或影响力所在的商品房开发领域亦存在明显差异，在案证据亦不能证明中赫某某公司对其企业名称和字号存在突出使用等不规范使用情形。因此，中赫某某公司的企业设立及对企业名称的使用行为不会导致相关公众误认为中赫某某公司与中赫集团之间存在特定联系，未违反2017年反不正当竞争法第六条第二项、第四项的规定，未构成不正当竞争行为。一审法院对此认定正确，中赫集团的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，中赫集团的上诉请求及其上诉理由均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费三万零八百元，由中赫集团有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　俞惠斌

审 判 员　陈　曦

审 判 员　王晓颖

二〇二一年四月十二日

法官助理　莫嘉敏

书 记 员　刘　茜