刘某某重庆金某某商贸有限公司等与曹某某曹某某等合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：刘某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住重庆市江津区。

委托诉讼代理人：熊鑫，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄振华，重庆坤源衡泰律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：重庆耘海圣泉实业有限公司，住所地重庆市江津区几江街道老米市街**工商局综合楼**，统一社会信用代码91500116083072447Q。

法定代表人：刘宗成，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邓秋实，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨运禄，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：重庆耘玛建材有限公司，住所地重庆市，住所地重庆市江津区双福街道新街村代码xxxx。

法定代表人：刘某某，经理。

委托诉讼代理人：杨运禄，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：曹某某，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住四川省合江县。

委托诉讼代理人：王珺，上海锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵野，重庆宇广律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：曹某某，女，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住重庆市江津区。

委托诉讼代理人：王中良，上海锦天城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵野，重庆宇广律师事务所律师。

原审原告：重庆金某某商贸有限公司，住所地重庆市，住所地重庆市江津区几江街道滨江路国土局集资楼****代码91500116MA6026Y791。

法定代表人：曹某某，总经理。

委托诉讼代理人：赵野，重庆宇广律师事务所律师。

原审被告：肖波，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住重庆市江津区北固门街**附**，公民身份号码5102251972********。

委托诉讼代理人：熊鑫，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄振华，重庆坤源衡泰律师事务所实习律师。

上诉人刘某某、重庆耘海圣泉实业有限公司（以下简称耘海公司）、重庆耘玛建材有限公司（以下简称耘玛公司）因与被上诉人曹某某、曹某某、原审原告重庆金某某商贸有限公司（以下简称金某某公司）、原审被告肖波合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初12548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

刘某某、耘海公司、耘玛公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。其主要事实及理由如下：1.原审判决认定案涉《协议》及《补充协议》的性质为以物抵债协议不当。案涉《协议》及《补充协议》的性质并非以物抵债协议，而是各方达成的房屋买卖合同及各方关于债权债务的最终结转协议，仅仅是协议由借款本息转作部分购房款；2.原审判决认定《协议》未实际履行系事实认定错误，原判已确认上诉人履行了部分届期协议义务，故协议的状态为暂时未全面履行，并非实际未履行；3.上诉人享有先履行抗辩权，上诉人没有届期未履行的义务。根据协议约定上诉人履行交付过户房屋义务的时点均应在被上诉人补足价款之后，若认为我司履行此两义务已届期，将人为颠倒协议约定的履行顺序；4.被上诉人的不安抗辩权不能成立；5.合同目的可以实现，上诉人现已具备履行协议的全部能力。根据一审判决援引的最高人民法院通报案例裁判规则，被上诉人有权选择履行原债权债务的条件为“若债务届期不履行致使以务抵债目的不能实现的”，此两条件目前均不成就，故被上诉人无权选择履行原债权债务。因在两案中耘海公司和耘玛公司的债务履行期限尚未届满，也不存在以物抵债目的不能实现的情形，所以这两个案件不能选择适用原债务，应当按双方签署的协议执行。

被上诉人曹某某、曹某某辩称，一审法院认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院维持。一、从协议签订的背景和条款可知，以物抵债协议系为清偿旧债增加的一种履行方式，民间借贷关系未在签订《协议》时归于消灭。1.上诉人当庭确认协议没有全面履行，因此根据协议第11条民间借贷关系也并没有消灭；2.选择权的产生条件并非是所谓的履行期限届满，而是协议第10条约定的第2、3条的相关义务按照约定履行，因此，第10条中约定的选择权是双方当事人的意思表示应当得到共同遵守。在上诉人违反协议第10条中提及的第2、3条义务时，被上诉人享有选择要求上诉人按照民间借贷关系履行的权利；3.由于案涉民间借贷上诉人多次承诺均不履行，在江津法院第一次诉讼时，曹某某等为了缓和债权人与债务人之间的关系，才签署了协议，其协议的目的是要求债务人全面履行民间借贷的义务，在协议第11条明确约定只有在债务人等全面履行了协议的所有内容以后曹某某等才不能选择民间借贷关系。本案中，协议签署以后，上诉人存在多处违约，比如第3条约定的两个车库的网签手续没有办理，未提交37套商品房备案登记的准备手续，没有开设按照房管部门要求的监管账户，以及未办理9号楼500平方米的网签手续等违约情形。因此，曹某某等选择了民间借贷法律关系解决本案是因为协议约定，不是上诉人所称的按照最高人民法院公报案例指的合同目的不能实现的情形。综上，一审法院遵从债权人选择权既遵从了合同约定也符合法律规定，其判决处理合理，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的上诉请求。

原审原告金某某公司述称，1.本案的争议焦点为涉案协议的性质，我们认为协议的性质是以物抵债协议，而不是房屋买卖合同，理由是被上诉人作为普通自然人没有购买涉案几十套房屋的必要，同时，涉案协议载明协议履行完毕后，被上诉人才无权就民间借贷协议要求上诉人履行借款的债务，也能证实本案是以物抵债协议而不是房屋买卖的真实意思表示；2.根据九民会议纪要的规定以及理解与适用，以物抵债协议属于新债清偿，即新增加一种清偿原债务的方式，在一审诉讼直至判决之日，上诉人均未实际履行完毕以物抵债协议，因此，被上诉人有权选择原借贷关系对债权进行主张，且被上诉人也在一审中以诉讼的方式主张民间借贷债权。综上，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

曹某某、曹某某、金某某公司向一审法院起诉请求：1.判令耘玛公司归还曹某某、曹某某、金某某公司1837.5万元，并从2019年6月1日起以1500万元为基数，按照月利率2%支付利息至付清本金为止；2.判令刘某某、耘海公司、肖波对上述耘玛公司的债务承担连带清偿责任；3.确认曹某某、曹某某、金某某公司享有拍卖、变卖耘玛公司100%股权价款优先受偿的权利；4.判令刘某某、耘玛公司、耘海公司、肖波支付曹某某、曹某某、金某某公司律师费30万元。

一审法院认定事实：2017年12月18日，曹某某、曹某某（出借人）与耘玛公司（借款人）签订《民间借贷合同》（民借2017字12第006号），约定：借款金额：15000000元，借款期限：自2017年12月18日起至2018年3月17日止，借款利率和计息方式：借款期限内借款利率按月利率百分之3计算：利息算借款发放之起计算。经协商一致，借款人按月付息，每一个自然月为一期，在出借人向借款人发放贷款的当天，借款人应向出借人支付首期利息等内容。同日，曹某某、曹某某（出借人乙方）与耘玛公司（借款人甲方）、刘某某（担保人丙方）、耘海公司（担保人丙方）又签订《民间借贷连带担保合同》（民借担2017字12第006号），载明：借款人、出借人双方于2017年12月18日签订《民间借贷合同》，合同编号：民借2017字12第006号，为保障出借人的合同权益，二位担保人自愿作为耘玛公司共同借款的连带保证人，为民借2017字12第006号合同约定的借款及相关费用作连带保证。1、借款金额、利息、期限、还款方式1.1本合同项下借款金额为人民币（大写）壹仟伍佰万元整（￥15000000.00元）（大小写不一致，以大写为准，下同）。1.2按月付息，每一个自然月为一期，在出借人向借款人发放贷款的当天，借款人应向出借人支付利息。本合同约定的贷款利息共叁期，每期利息(人民币)肆拾伍万元整(小写:￥450000.00元整)。1.3借款期限为自2017年12月18日起至2018年03月17日止。1.4还款方式乙方应按合同约定一次性偿还借款本金。1.5民借2017字12第006号合同约定的该借款须用于规定的合法用途，未经出借人书面同意，借款人不得将借款挪作他用，出借人有权监督借款的使用。2、担保2.1本合同项下借款的担保方式为丙方承担连带责任的保证担保。以各担保人的全部财产承担连带责任担保。2.2丙方已确认阅读甲乙双方的民间借贷合同(民借2017字12第006号)，完全了解甲方的借款用途和还款方式，并确保其按借贷合同约定的用途和方式使用并按时归还贷款及利息，为其提供连带责任的保证担保完全出于自愿，其在本合同下的全部意思表示真实。2.3保证担保的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、诉讼费、实现债权的费用(含律师费)和所有其他应付费用。2.4保证期间为本合同确定的到期之次日起两年。2.5若乙方按合同约定提前收回款项，则保证期间为自乙方向甲方通知的还款日之次日起两年。2.6甲方与乙方协议变更本合同，无须经丙方同意，丙方仍在原保证范围内承担连带保证责任。2.7乙方将债权转让给第三人，丙方仍在原保证范围内继续承担连带保证责。2.8乙方依合同约定，依法解除本合同时，乙方有权书面通知丙方提前承担保证责任，丙方应在接到通知之日起10日内履行保证责任。2.9丙方保证责任为独立责任，不因甲、乙方借款合同的无效而无效等内容。同日，曹某某（甲方）与耘玛公司（乙方）、刘某某（丙方）又签订《股权质押协议》，载明：甲、乙、丙三方本着互利、平等、诚实、自愿的原则，经双方协商一致，就乙方向甲方借款人民币(大写)壹仟伍佰万元，甲方为保证乙方按时还本付息，将丙方在乙方持有的该公司1000万元股份，占该公司股份的100%的股权质押给乙方一事达成如下协议:第一条定义出质人:刘某某;质权人:曹某某;质押股份:指刘某某在耘玛公司之100%的股份;第二条质押1.出质人同意，以质押股份作为乙方向甲方借款人民币壹仟伍佰万元本息的担保。2.如果乙方届时未能按照借款协议规定的还款时间和方式履行还款和支付利息的义务，质权人有权依照《中华人民共和国担保法》及相关的法律、法规以及本协议的规定处置质押股份并有权从处置质押股份所得的价款中优先扣除借款本息及其它费用。3.如果按上述第2.2条处置质押股份所得价款不足以偿付借款，差额部分仍应由出质人补足;如果上述价款在偿付借款和行使质权的开支后仍有余额，则应返还给出质人。第三条质权的行使如出质人未能履行其还款和支付利息的义务，则质权人有权按照下列方式和程序行使其质权：（1）委托相关评估机构对质押股份进行评估；（2）委托相关拍卖行将质押股份予以拍卖。（3）在拍卖无人竞买的情形下，质权人有权以低于评估的价格将质押股份转让任何买受人。第四条加速到期一旦乙方未能支付任何一期利息，则视同乙方未能履行其剩余期限的还款和支付利息的义务，其所余的全部义务立即届至履行期，质权人有权就全部未能还款和支付利息的义务行使质权。第五条陈述和保证9.出质人将在本协议签署后五个工作日内，将本协议及有关公司登记机关要求的其他文件提交该有关公司登记机关办理质押登记手续，并从该公司登记机关获得签发给质权人的有关权利证书。第七条效力与期限1.本协议经质权人和出质人各自合法授权代表签署并在公司登记机关登记后生效。2.本协议的终止：(1)在乙方如约进行还款和支付利息完毕时；(2)当丙方代乙方履行还款付息义务时；（3）当质权人行使质权并获得相当于本金、利息及违约金时。第八条违约责任在本协议有效期内，甲、乙、丙三方任何一方违约或迟延履约而给其它任何一方造成损害，所造成的损失由违约方承担，包括但不限于本金、利息及为维护合法权益而支出费用(包括律师费、差旅费等)等内容。当日，各方经申请取得了登记机关办理的《股权出质设立登记通知书》、《股权出质登记薄》。

2019年5月25日，曹某某、曹某某（甲方）与耘玛公司（乙方）、刘某某（乙方）、耘海公司（乙方）、肖波（丙方）签订《协议》，载明：2017年12月18日，甲方曹某某、曹某某和乙方耘玛公司签订了《民间借贷合同》，约定乙方耘玛向甲方借款人民币1500万元。甲方曹某某、曹某某和乙方耘玛公司、刘某某、耘海公司于同日签订了《民间借贷连带担保合同》，约定乙方刘某某、耘海公司为前述乙方耘玛公司的借款的连带责任担保人。现甲方起诉乙方至江津区人民法院，经甲、乙双方友好协商，自愿达成如下协议：一、截止2019年5月31日，甲、乙双方一致确认欠付的借款本金为人民币15000000元(大写:壹仟伍佰万元整)、利息为人民币3375000元(大写:叁佰叁拾万伍仟元整)，本息共计人民币18375000元(大写:壹仟捌佰叁拾柒万伍仟元整)。二、乙方耘海公司同意甲方用以下房屋的购房款抵扣本协议第一条所述欠甲方的款项:……上述房屋位于重庆市江津区X，共5层，建筑面积为共计3952.1平方米。上述房屋建筑面积单价为8000元/m2，房屋总价暂为31616800元(大写:叁仟壹佰陆拾壹万陆仟捌佰元整)，房屋最终总价款以不动产权证书记载建筑面积计算为准，多退少补。上述房屋总价款与乙方所欠甲方本息金额品迭后，暂定甲方应当补交给乙方耘海公司房款共计人民币13241800元(大写:壹仟叁佰贰拾肆万壹仟捌佰元整)，该款由甲方直接支付给丙方。乙方应当于2019年5月30日前为甲方或甲方指定人员办理完毕上述房屋在房管局的网签手续，乙方应当保证上述房屋无任何产权纠纷，不存在任何出卖、出租、抵押、担保、保全冻结等处置房屋的行为。由于上述房屋中吊5-6、吊5-7、吊5-8、吊5-9、吊5-10房屋的第一层的层高为6米多，若因乙方等原因导致该第一层房屋建筑面积超过原建筑面积，甲方只支付吊5-6、吊5-7、吊5-8、吊5-9、吊5-10房屋第一层房屋建筑面积的房款，上述房屋中除吊5-6、吊5-7吊5-8、吊5-9、吊5-10房屋外的其他房屋按照约定价款正常支付。三、乙方另行赠送位于重庆市江津区X的两个车位【车位为二层商业(负三层车库入口左起第二间)至负二层车库台阶正对第一、二个车位】给甲方。乙方应当于2019年5月30日前为甲方或甲方指定人员办理完毕上述房屋的网签，车位的网签待具备条件时进行网签。四、补交房款的支付。依据本协议第二条、第三条之约定，甲方应当向乙方补交房款为人民币13241800元(大写:壹仟叁佰贰拾肆万壹仟捌佰元整)，该13241800元支付方式和时间为:甲方应于乙方为甲方办理好本协议第二条约定的房屋办理好网签手续五个工作日内直接支付给丙方。五、房屋的交付及办证。乙方应当于2019年9月30日前将本协议第二条约定的房屋及第三条约定的车位交付给甲方，并于2020年9月30日前为甲方办理好本协议第二条约定的房屋的不动产权证书。若乙方逾期交付房屋或逾期未办理不动产权证书，乙方应当按该楼盘商品房买卖合同的约定支付违约金给甲方。办理房屋及车位不动产权证产生的税费，按照法律规定由双方各自承担应承担的部分。六、股份转让。丙方肖波持有重庆江津合勋未来医院有限公司的17%股权，现丙方肖波自愿将其持有该公司7%的股权无偿转让给甲方曹某某，并协助甲方曹某某在乙方将第二条约定房屋交付给重庆江津合勋未来医院有限公司后十五个工作日内办理好正式的入股及股权变更等手续。若丙方肖波未在前述规定时间内办理好甲方曹某某正式的入股及股权变更等手续，丙方肖波应当支付给甲方曹某某违约金500000元(大写:伍拾万元整)。乙方于2019年5月30日前将位于重庆市江津区X9#楼不少于500平方米(具体面积以实际网签面积为准)的房屋网签给甲方作为丙方履行股权转让行为的担保。七、物业费用。乙方保证本协议第二条约定的房屋及第三条约定的车位在2019年9月30日至2022年9月30日期间的物业费用不超过1.5元/m2，超过1.5元/m2的费用由乙方承担。八、收据及发票。乙方应当在签订本协议之日出具正式的收据(收据金额应为18375000元，即:本息18375000元);甲方在按本协议第四条约定支付剩余房款时，乙方也应当出具相应金额的收据给甲方;正式购房发票应当于办理好相关手续后交付给甲方。此外，依据2019年1月18日李小燕、李植英与肖波、幸晓静签订的《协议》内容，该协议约定的房屋(房号分别为吊2-13、2-12、2-11、2-10、2-9、2-8、3-7、3-6、3-5、3-4、3-3)所有权已由李小燕、李植英转让给了甲方曹某某，待李小燕、李植英将欠丙方肖波人民币290000元(大写:贰拾玖万元整)在本协议涉及房屋的网签之日支付完清后，乙方将出具收据给甲方，正式发票应当于办理好相关手续后交付给甲方。九、解封。甲方应在乙方为甲方办理好本协议第二条、第三条约定房屋、车位网签手续后3日内向江津区人民法院申请解除对乙方财产保全措施，办理全部银行账号解封、房屋解封、公司质押股权解压手续，并向江津区人民法院撤回本次起诉。十、违约责任。若乙方未按本协议第二条、第三条约定的时间为甲方办理房管局网签登记手续，则甲方有权选择不再履行本协议;若乙方不按以及本协议第五条、第六条、第七条、第八条约定履行合同义务，则乙方应当按合同约定承担违约责任。甲、乙、丙方基于2017年12月18日签订的《民间借贷合同》及《民间借贷连带担保合同》签订的本协议全面履行完毕后，甲方不得再因2017年12月18日签订的《民间借贷合同》及《民间借贷连带担保合同》以任何形式向乙方、丙方主张任何权利。

曹某某、曹某某（甲方）与耘玛公司（乙方）、刘某某（乙方）、耘海公司（乙方）、肖波（丙方）签订《补充协议》，载明：甲、乙、丙三方于2019年5月25日签订了《协议》，现三方达成如下补充协议：一、房屋价款应当以2019年5月25日三方签订的《协议》中约定的房屋价款为准【即建筑面积3952.1平方米、单价为8000元/m2，房屋总价暂为31616800元(大写:叁仟壹佰陆拾壹万陆仟捌佰元整)，房屋最终总价款以不动产权证书记载建筑面积计算为准，多退少补】，乙方因为需要为甲方办理2019年5月25日《协议》中约定的房屋及车位的网签手续需要另行签订《商品房买卖合同》，该《商品房买卖合同》仅用于办理房管部门网签及过户登记、上税等手续，三方就房屋价款均应当履行2019年5月25日三方签订的《协议》。二、甲方现指定乙方将2019年5月25日三方签订的《协议》中约定的房屋和车位办理至甲方指定的重庆金某某商贸有限公司(统一社会信用代码:91500116MA6026Y791，法定代表人：曹某某)名下，第一条约定的《商品房买卖合同》均由乙方耘海公司与金某某公司签订。三、本补充协议签字盖章之日起生效，与2019年5月25日《协议》效力一致。

2019年5月30日，金某某公司与耘海公司签订了37份《重庆市商品房买卖合同》并进行了网签，该合同约定了办理合同备案登记条款，房屋交付条件为已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。案涉房屋于2018年9月28日取得《商品房预售许可证》。经一审法院核实，该《重庆市商品房买卖合同》未办理合同备案登记。案涉房屋至今未交付金某某公司、曹某某、曹某某，金某某公司、曹某某、曹某某也未支付购房款。

一审另查明：2019年12月5日，重庆市江津区住房和城乡建设委员会出具《情况说明》，载明：经核实，耘海公司开发的“耘海圣泉·X”项目暂未办理重庆市建设工程竣工验收备案登记证。

一审审理中，双方一致确认曹某某、曹某某主张的借款以本金15000000元，从2018年9月10日起，按月利率2%计算利息。曹某某、曹某某举示《对私客户账户明细》、《借款收条》，拟证明曹某某、曹某某依约向耘玛公司指定账户出借足额款项，耘玛公司、刘某某、耘海公司确认收到借款。刘某某、耘海公司、耘玛公司、肖波对真实性无意见，认为协议已将借款转换为购房款，双方基于民间借贷产生的关系已终结。且曹某某、曹某某已向法院撤回起诉，也是对协议的认可,故其无权再基于民间借贷关系向刘某某、耘海公司、耘玛公司、肖波主张权利。曹某某、曹某某、金某某公司举示《法律服务合同》、转账凭证2张、重庆增值税普通发票3张，拟证明曹某某、曹某某、金某某公司因与刘某某、耘海公司、耘玛公司、肖波合同纠纷一案委托上海锦天城（重庆）律师事务所代理诉争事项，实际支付律师服务费30万元，刘某某、耘海公司、耘玛公司、肖波应当支付曹某某、曹某某、金某某公司因回收借款而支出的合理律师费30万元。刘某某、耘海公司、耘玛公司、肖波对真实性无意见，认为该律师费是曹某某、曹某某、金某某公司主张权利而产生的，不应由刘某某、耘海公司、耘玛公司、肖波承担。

曹某某、曹某某、金某某公司申请诉讼保全，产生诉讼保全费5000元。

一审法院认为，对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议性质一般应为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议，新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权要求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

曹某某、曹某某与耘玛公司、刘某某、耘海公司、肖波于2019年5月25日签订的《协议》系合同相对人真实意思表示，不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效。根据该《协议》约定的内容可知，借款人耘玛公司在借款期限届满后未偿还借款本息，几方达成的以案涉房屋抵偿借款本息的合同，目的是为了使曹某某、曹某某的债权得以实现，刘某某、耘海公司、耘玛公司的债务得以消灭，应认定为以物抵债协议。由于曹某某、曹某某未实际接收房屋，故上述《协议》并未实际履行，原债权债务并未消灭。曹某某、曹某某有权选择履行原《民间借贷合同》。曹某某、曹某某、刘某某、耘海公司、耘玛公司一致确认曹某某、曹某某主张的借款以本金15000000元，从2018年9月10日起，按月利率2%计算利息，该院予以确认。

刘某某、耘海公司为案涉借款提供连带责任保证，且在保证期间内，故刘某某、耘海公司应承担连带清偿责任。刘某某为案涉借款提供在耘玛公司100%股份权利质押，曹某某、曹某某、金某某公司有权就该股份拍卖、变卖的价款优先受偿。

曹某某、曹某某、金某某公司因本案诉讼产生律师费300000元，具有合理性。该律师费应由耘玛公司承担直接支付责任，刘某某、耘海公司承担连带清偿责任。

金某某公司并非案涉借款相对方，无权就借款主张权利，其诉讼请求应予驳回。由于以物抵债协议并未履行，曹某某、曹某某向肖波主张借款权利缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条、第二十一条、第七十八条的规定，判决：耘玛公司在判决生效后十日内支付曹某某、曹某某借款本金15000000元；二、耘玛公司在判决生效后十日内支付曹某某、曹某某利息（以15000000元为基数，从2018年9月10日起，按月利率2%计算至付清之日止）；三、刘某某、耘海公司对耘玛公司偿付曹某某、曹某某借款本金15000000元和利息承担连带清偿责任；三、曹某某、曹某某就刘某某在耘玛公司100%的股份拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；四、耘玛建材公司在本判决生效后十日内支付曹某某、曹某某律师费300000元；五、刘某某、耘海公司对耘玛公司支付曹某某、曹某某律师费300000元承担连带清偿责任；六、驳回金某某公司的诉讼请求；七、驳回曹某某、曹某某的其他诉讼请求。案件受理费111800元，减半收取55900元，诉讼保全费5000元，合计60900元，由耘玛公司负担。此款曹某某、曹某某已预交该院，刘某某、耘海公司、耘玛公司在履行上述义务时，一并支付曹某某、曹某某。曹某某、曹某某预交的案件受理费该院不作清退。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人举示了以下证据：

第一组证据：1.接房通知书包裹信息汇总表，证明2020年10月1日，上诉人耘海公司向金某某公司邮寄接房通知书，通知金某某公司接收房屋；

2.重庆增值税普通发票，证明2020年10月16日，中国邮政速递物流股份有限公司重庆市江津区分公司向耘海公司开具发票，金额1040元。

3.耘海公司商业明细表，证明耘海公司代收金某某公司大修基金125412.80元、契税399755元。

4.收据，证明曹某某代金某某公司向耘海公司支付所接收房屋的大修基金125412.80元、契税399755元。

5.转账记录，证明2020年10月21日，曹某某分别向耘海公司转账125412.80元、399755元。

6.曹某某发布的招租广告照片打印件，证明代理人于2020年12月7日下午于耘海圣泉X9号楼拍摄的曹某某张贴的招租广告，招租电话为X。

上述证据证明目的：金某某公司于2020年10月21日接收了其在涉案9号楼购买的其他房屋并准备出租；涉案9号楼的房屋可以交付使用，协议能够履行，合同目的可以实现；

第二组证据：房屋查封清单，2020年12月8日，上诉人就涉案9号楼的查封情况向江津区规划和自然资源局不动产登记中心查询，查询结果为：2019年11月18日，上诉人耘海公司所有的位于江津区X301号、303号、305号、309号、311号、313号的涉案37号房屋由被上诉人申请查封。证明目的：涉案9号楼中的所有房屋仅有37套房屋由被上诉人申请查封，目前仍处于查封状态，无其他查封；办理产权证需要解除查封，在被上诉人配合解封的情况下，就能办理产权证，合同目的全部能够实现。

第三组证据：耘海圣泉X1-9号楼主体及地下车库结构验收会议纪要，证明被上诉人在签署协议时知晓项目主体已封顶，基于此，被上诉人才同意将房屋资金支付至肖波账户，而不是支付至监管账户，也同意不办理合同备案。被上诉人以上诉人未将资金打入监管账户及办理合同备案为由拒付房款，与双方约定和涉案项目的施工现状不符。

第四组证据：江津区建竣备字（2020）0116号重庆市建设工程竣工验收备案登记证，证明涉案9号楼已经竣工验收合格并取得竣工验收备案登记证，证明双方签署的协议可以继续履行，合同目的可以实现。

被上诉人质证后认为，第一组证据：真实性无异议，关联性不认可，接房信息及手续是协议第8条约定的房屋总共11套，与本案争议的协议中的第37套房屋无关联性；第二组证据：真实性无异议，但与本案被上诉人是否享有选择权没有关联性，不能达到上诉人的证明目的，不能说解封之后就能达到履行协议的全部内容；第三组证据：本案一审是2020年9月29日结案，该证据产生于2018年4月4日，不是新证据，真实性无异议，该份证据与本案的基本法律关系无关联性，不能达到上诉人的证明目的；第四组证据：真实性认可，竣工备案登记证的遵守事项第2条载明需加盖建设工程竣工验收备案专用章后方可生效，上诉人举示的建设工程竣工备案登记证并未加盖有效印章，不具有公示效力。仅能证明涉案37套房屋具备过户的条件之一，而协议中约定上诉人应当全面履行的义务并非37套商品房过户这一项，因此该证据不能证明协议的目的可以全面实现。该证据形成于一审判决之后，即使现在具备竣工验收的条件也没有交付给被上诉人，被上诉人在一审中已经提出要求按借贷的关系履行，已经作出选择，即使现在具备履行原以物抵债协议的条件，现在也没有履行的必要了。

被上诉人举示了以下证据：

一、重庆市江津区房地产交易事务中心就询问事项作出《情况说明》，被上诉人向法院申请律师调查令，该中心出具的《情况说明》，证明2019年5月《协议》签订时已施行新网签系统，协议各方就已推行的新网签系统政策约定办理网签，意义为能达到产权登记条件的网签备案，但开发商耘海公司未如实告知其项目使用旧网签系统。

二、（2021）渝信字第2993号公证书1份，证明1.二被上诉人在支付尾款前发现案涉房屋使用旧网签系统，仅网签无法办理产权登记，鉴于备案工作时限为5个工作日，其迟迟未将预售款转让监管账户，将导致其无法在约定期限前完成备案登记；2、二被上诉人将1300多万剩余房款转入第三人个人账户存在重大交易风险，故二被上诉人拒绝支付尾款，并委托律师沟通合同备案事宜并就案涉商品房如何完成预售资金监管和备案登记，是为了完成房屋转让；但耘海公司拒绝进行预售资金监管、不依约依规履行备案业务，房屋至今不具备办理产权的条件、违法要求将尾款支付至第三人账户，用行为表示不愿履行《协议》的主要义务-房屋转让，故二上诉人有权要求上诉人一方履行原民间借贷、担保、质押等协议。

上诉人质证认为，对二组证据的真实性均无异议，但不能达到其证明目的。关于第一组证据：1.新网签系统的运行并没有禁止使用旧网签系统，且耘海公司为被上诉人指定的第三方办理案涉房屋网签是在被上诉人配合下完成的，不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方的真实意思表示；2.原协议中双方并未就备案作出约定，且备案也不是法律、法规的效力性强制性规定；3.关于监管资金双方在协议中明确约定了被上诉人将全部购房款支付至第三人肖波的个人账户，被上诉人对此明知，是其真实意思表示，且被上诉人举示的情况说明中监管资金针对的是按揭款；4.案涉9号楼暂时不具备办理产权登记的唯一障碍是被上诉人对其中37套房屋的查封，导致9号楼无法办理大证；5.案涉房屋没有办理备案，但原协议中并未约定耘海公司负有此义务。第二组证据，公证书及微信聊天记录的真实性无异议，但不是新证据，双方在协议中只约定了网签登记，临近付款时间上诉人一方以没有办理预售登记为由拒不支付购房款，在二上诉人与肖波进行沟通过程中发生了冲突，肖波聘请的办理伤人案件的刘律师在与二被上诉人的律师沟通过程中表示他不是诉讼案件的代理人他没有表决权利，要求王律师与耘海公司的胡律师联系。胡律师没有收到当事人关于签订补充协议的任何要求，不清楚补充协议的事情。这个过程无论是不是上诉人与被上诉人之间有签订补充协议的意思表示，但最终没有达成，双方的权利义务应当按照协议履行，相反从该协商的过程中可见是二上诉人违反诚实信用原则在先，对剩余购房款的支付提出异议所导致，故该公证书不能达到被上诉人的证明目的。

本院对上述证据的真实性予以确认，对其关联性和证明目的将结合案件事实予以综合认定。

本院二审查明，上诉人耘玛公司举示的复印自江津区城乡建设档案馆的案涉房屋竣工验收备案登记证载明：包括案涉房屋在内的1-3号、5号、7号-9号楼的竣工验收时间为2020年9月29日，备案机关处加盖了重庆市江津区住房和城乡建设委员会的专用章，在该备案登记证右下角的“遵守事项”第一项：建设单位持本证方可将已经竣工验收备案的建设工程进行权属登记；第二项：本证加盖建设工程竣工验收备案专用章后方可生效。

2021年2月5日，重庆市江津区房地产交易事务中心向本院出具《情况说明》载明：1、耘海圣泉.X37套商品房开通网签时间是2018年5月18日，使用的旧网签系统（注：使用旧网签系统后，需要另行办理备案登记业务，备案登记业务完成时将向开发商和购买人出具《备案登记证明》正副本（由房地产交易中心盖业务受理章），用于办理房屋产权证；使用新网签系统，办理房屋产权证时不需要房地产交易中心出具《备案登记证明》；江津区于2019年1月1日起全域推行新网签系统。区房地产交易事务中心于2020年10月28日与区不动产登记中心进行业务交接，正式承接商品房网签业务。2、案涉37套商品房目前未办理《备案登记证明》。根据《重庆市城镇房地产交易管理条例》第二节商品房销售中第十九条“未实行商品房买卖合同网上签约、联机备案的地区，预售人应当在签约之日起十五日内向预售房屋所在地房地产交易管理机关申请办理登记备案手续。房地产交易管理机构应当自受理之日起五个工作日内向买卖双方出具预购商品房买卖合同登记备案证明”第二十条“商品房预售人应当从发放该项目按揭贷款的银行中选择一家银行作为预售资金监管银行，并设立预售资金监管账户。一个商品房预售许可证只能设立一个预售资金监管账户。目前，领取备案登记证明的资料清单为：1、重庆市商品房联机备案登记表1份；2、银行出具的资金监管账户批量进账单1份；3、预售许可证复印件一份......，（注：办理《备案登记证明》需要将一定金额的监管资金打入监管账户，金额可能为一定比例的首付款，也可能为全款，入账后银行会出具《资金监管账户进账单》，开发商在申请备案登记时需向区房地产交易中心提供）。

另查明，双方2019年5月30日签订的《重庆市商品房买卖合同》第十二条（1）约定，预售商品房的，自本合同签订之日起10日内，由双方向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理本商品房预购商品房合同登记备案，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。

2019年7、8月份，曹某某、曹某某与肖波发生纠纷，曹某某、曹某某的律师曾与上诉人的律师就签订补充协议事宜进行过磋商。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案双方争议的焦点是：一、案涉合同的性质；二、曹某某、曹某某是否构成违约；三、曹某某、曹某某能否要求上诉人偿还借款。

一、关于案涉《协议》的性质问题。

双方签订的《协议》中虽然有关于房屋价格、面积及款项的支付等内容，但《协议》同时约定了以购房款抵扣耘玛公司所欠曹某某、曹某某的借款等内容。《协议》第十条约定了若乙方（耘海公司等）未按协议约定的时间为曹某某、曹某某办理房管局网签登记手续，则曹某某、曹某某有权选择不再履行协议，《协议》第十一条约定各方基于2017年12月18日签订的《民间借贷合同》及《民间借贷连带担保合同》签订的本协议全面履行完毕后，曹某某、曹某某不得再因2017年12月18日签订的《民间借贷合同》及《民间借贷连带担保合同》以任何形式向耘玛公司、耘海公司、刘某某、肖波等主张任何权利。因此，案涉《协议》并未排除曹某某、曹某某对《民间借贷合同》的选择权，系以物抵债性质，对于上诉人提出的案涉《协议》系房屋买卖合同的上诉理由，本院不予支持。

二、关于曹某某、曹某某是否构成违约的问题。

首先，双方《协议》约定，上诉人应当于2019年5月30日前为曹某某、曹某某或其指定人员办理完毕案涉房屋在房管局的网签手续，在上诉人办理好协议约定房屋网签手续五个工作日内，曹某某、曹某某应将补交房款13241800元直接支付给肖波。双方均认可案涉37套房屋在2019年5月30日办理了网签，则曹某某、曹某某应当在2019年6月7日前向肖波支付房款，而曹某某、曹某某没有在2019年6月7日前支付补交房款。其次，曹某某、曹某某认为合同约定的网签应当理解为网签备案一体化的网签，而上诉人为其办理的网签系旧系统网签，不具备备案登记效果，不具备办理房屋过户的条件，上诉人拒绝为其办理备案登记，以行为表明不愿履行《协议》约定，故其未支付房款系行使不安抗辩权，不构成违约。但根据双方《协议》的约定，被上诉人付款前上诉人的合同义务仅有办理案涉37套房屋网签的义务，而上诉人已经履行了该网签义务，《协议》虽没有对系旧网签还是新网签进行明确，但在双方办理网签时签订的《重庆市商品房买卖合同》第十二条（1）约定，预售商品房的，自本合同签订之日起10日内，由双方向房屋所在地土地房屋登记机构申请办理本商品房预购商品房合同登记备案，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。该约定明确需在网签后办理商品房备案登记，可见被上诉人曹某某、曹某某应当知晓《协议》约定的网签并非是不需要办理备案登记的新系统的网签。即曹某某、曹某某付款在前，上诉人办理备案登记在后，在曹某某、曹某某付款之前，上诉人享有先履行抗辩权。因此，曹某某、曹某某未支付补交房款构成违约。再次，虽然双方的代理人曾经为签订补充协议并约定办理备案登记后付款等事宜进行过磋商，但该磋商发生在曹某某、曹某某应付补交房款的期限后，且双方最终并未就付款延期达成合意，曹某某、曹某某以此为由否认构成付款违约的理由也不能成立。

三、关于曹某某、曹某某能否要求上诉人偿还借款的问题。

首先，双方签订的《协议》系以物抵债的性质，属于新债清偿，即旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务衔接并存。其次，本案的《协议》是在债务人难以按约履行旧的金钱债务的情况下，签订新债清偿合同以物抵偿旧债务，所以债权人在选择履行新债务或者旧债务的权利上应受到一定限制，如不存在债务人违约或以物抵债协议不能履行的情况，债权人应当本着诚实信用和效益的原则先行使新债权的请求权。再次，本案以物抵债协议已经进入了实质性履行阶段，案涉37套房屋已经依约在2019年5月30日办理了网签，因为曹某某、曹某某构成违约导致以物抵债协议未能继续履行。基于诚实信用原则，在曹某某、曹某某存在先违约的情况，其无权请求债务人履行旧债。最后，双方在履行新债的过程中签订了《重庆市商品房买卖合同》，双方在新债履行过程中产生的争议可在另案中解决。

综上所述，上诉人的上诉请求成立。本院依据二审新证据，对一审判决予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初12548号民事判决；

二、驳回曹某某、曹某某、重庆金某某商贸有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费111800元，减半收取55900元，诉讼保全费5000元，合计60900元，由曹某某、曹某某、重庆金某某商贸有限公司负担；二审案件受理费111800元，由曹某某、曹某某、重庆金某某商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　克

审 判 员　　严永鸿

审 判 员　　邓筱茜

二〇二一年三月十一日

法官助理　　陈黎黎

书 记 员　　李　兰