南充金烽林房地产开发有限公司、中铁八局集团第三工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申924号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南充金烽林房地产开发有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区春江路北侧。

法定代表人：何安玉，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：罗勇，四川英特信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐思，四川熙然律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：中铁八局集团第三工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区朝阳洞路建材巷1号。

法定代表人：胡建，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张浩，四川明炬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，四川明炬律师事务所律师。

再审申请人南充金烽林房地产开发有限公司（以下简称金烽林公司）因与被申请人中铁八局集团第三工程有限公司（以下简称中铁八局）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2019）川民终904号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

金烽林公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定申请再审，请求：1.撤销四川省南充市中级人民法院（2017）川13民初205号民事判决；2.撤销四川省高级人民法院（2019）川民终904号民事判决第一项；3.本案诉讼费用由中铁八局承担。事实及理由：一、原审将未经庭审举证的《鉴定意见书》作为主要定案证据，并超出诉讼请求将《鉴定意见书》作为结算依据，违反《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第四项、第十一项之规定。二、原审认定的基本事实缺乏证据证明，违反民事诉讼法第二百条第二项之规定。（一）原审认定金烽林公司于2018年1月15日《质证笔录》中同意按照清水模板施工工艺进行鉴定与事实不符，金烽林公司负责人及其委托代理人从未认可，笔录中签字的“何光岳”不能代表金烽林公司。（二）鉴定内容不真实、鉴定程序违法、鉴定人员主体资格存在问题。第一，鉴定人员错误认定工程量,且对清水模板的计算范围、计价标准等认定错误，导致多计造价近200万元；鉴定人员错误认定《施工组织方案》的效力，导致多计造价40万元；鉴定人员违规对楼地面原浆找平计价，导致多计价约33万元；鉴定人员错误适用套价标准，导致多计价约160万元。第二，鉴定人员违反GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》，导致诸多鉴定结论无证据支持，与事实不符。第三，《鉴定意见书》上署名的鉴定人员名单系冒名虚构；罗海军作为主要鉴定人员（项目负责人）根本不具有相应的专业技术能力；《鉴定意见书》上署名的其他鉴定人员未出庭接受质询，不能证明其实际参与鉴定。三、原审遗漏裁判中铁八局主张的保全费诉讼请求，违反民事诉讼法第二百条第十一项之规定。四、原审对未届满的债权进行裁判，并且批准认可案外人对司法鉴定的申请，系适用法律错误，违反民事诉讼法第二百条第六项之规定。（一）根据《建设工程施工合同》约定，金烽林公司应当在收到完整竣工结算资料后3个月内审核，在审核完毕后30天付款。中铁八局移交完整竣工结算资料的时间为2019年5月21日，金烽林公司的债权届满之日为2019年9月21日，而一审判决系2019年4月19日作出，显然是对未届满的债权进行了裁判，二审并未对是否“移交完整竣工结算资料”进行评判而直接维持了原判。（二）本案司法鉴定系由案外人德阳市弘伍建筑劳务有限公司（以下简称弘伍公司）申请，其不是适格的鉴定申请人。原审同意该鉴定申请不仅违反了民事诉讼法第七十六条之规定，更是在未经当事人举证的情况下，采信了该非法证据。五、二审存在其他程序违法行为。（一）二审法院明知成都市司法局已受理金烽林公司对《鉴定意见书》虚假鉴定事宜的投诉,并未中止审理，反而以判决的形式认可该《鉴定意见书》的真实合法性，违反民事诉讼法第一百五十条第（六）款之规定。（二）二审法院在金烽林公司有新证据的情况下未开庭审理，违反民事诉讼法第一百六十九条之规定。（三）二审法院在开庭过程中违法分配举证责任，要求金烽林公司对诸多消极事实进行举证，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定。

中铁八局提交意见称，二审认定事实清楚，适用法律正确。一、《鉴定意见书》在案件审理过程中已经过质证，不存在民事诉讼法第二百条第四项、第六项、第十一项规定的情形。（一）为便于案件审理，一审法院将本案与弘伍公司诉中铁八局、金烽林公司建设工程施工合同纠纷一案合并审理。三方共同摇号选出鉴定机构，并明确将鉴定结果适用于弘伍公司提起的诉讼和中铁八局提起的诉讼，各方对以鉴定结论确定工程价款予以认可。（二）金烽林公司前期代理人参与了鉴定机构摇号、鉴定材料举证质证、现场勘验核实等环节，其代理人参与的诉讼活动应对金烽林公司产生法律约束力。（三）原审法院组织了鉴定意见质证，鉴定人到庭接受了质询，原审对鉴定意见予以认可，并无不当，也非超过当事人诉讼请求进行裁判。二、二审判决不存在漏判情形。二审法院已对中铁八局的诉讼请求进行判决，中铁八局对其判决结果予以认可，且二审审理中，二审法院对一审判决有关保全费的处理情况进行了说明，中铁八局亦予以认可。同时，二审判决结果“二、驳回中铁八局三公司的其他诉讼请求”也对诉讼请求进行了概括处理，不存在漏判。三、一审法院采用的鉴定报告合法有效，可以作为定案依据。（一）鉴定程序合法，鉴定工程量真实。（二）鉴定机构及鉴定人员罗海军均具备鉴定相关资质，且鉴定机构在作出鉴定结论初稿后接受了各方质询，并出具补充鉴定报告进行了修正，原审采信鉴定结论正确。

本院认为，本案再审审查围绕的争议焦点问题如下：一是原审依据《鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》认定案涉工程价款是否错误；二是原审是否是对未到期债权进行裁判；三是原审是否遗漏处理中铁八局主张保全费的诉讼请求。

一、本院认为，原审依据《鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》认定工程价款并无不当，评述如下：（一）（2017）川11民初14号案件所涉工程项目与本案所涉工程项目具有同一性。据查明，金烽林公司将案涉工程发包给中铁八局，中铁八局承建后转包给弘伍公司，弘伍公司借用中铁八局资质对案涉工程施工完毕。中铁八局和弘伍公司签订的《南充市嘉陵区爱丁堡小镇一标段工程施工合同》与金烽林公司和中铁八局签订的《建设工程施工合同》，约定的工程项目及工程价款完全一致。（2017）川11民初14号案件中，弘伍公司作为实际施工人起诉发包人金烽林公司和承包人中铁八局支付工程款所涉工程项目，与本案中铁八局起诉金烽林公司支付欠付工程款所涉工程项目，均是针对南充市嘉陵区爱丁堡镇一标段商住小区（1-8号楼）的建设工程，两案诉讼标的物具有同一性。（2017）川11民初14号案件中弘伍公司申请对案涉工程进行鉴定，金烽林公司和中铁八局均未提出异议，并都参与了鉴定机构的抽签选取和鉴定过程。中铁八局在本案中亦同意接受（2017）川13民初14号案中作出的鉴定结论。金烽林公司认为弘伍公司申请启动的鉴定程序不应在本案中采信，该理由不能成立。（二）（2017）川13民初14号案中所作出的鉴定，鉴定人员具备相应主体资格、鉴定内容真实、鉴定程序合法。1.四川衡立泰工程造价咨询有限公司具备工程造价咨询企业甲级资质证书，鉴定负责人具有注册造价工程师资格。金烽林公司主张鉴定人员名单虚构、罗海军不具有专业技术能力，并未提供证据证明，本院不予采纳。2.根据金烽林公司提供的2018年1月15日《质证笔录》，在一审法院的主持下，弘伍公司、中铁八局、金烽林公司与鉴定机构共同就各方争议的工程造价鉴定范围、鉴定标准等进行了确认，金烽林公司相关人员对该笔录签字认可。鉴定机构在出具《鉴定意见书》后，接受了各方当事人质询，对《鉴定意见书》重新进行了复查，并作出《补充鉴定意见书》。金烽林公司申请再审时提供了就鉴定问题向相关司法部门投诉的证据材料，因该材料已向二审法院提交，不符合新证据的形式要件。据此，金烽林公司主张鉴定程序违法，缺乏事实依据。3.金烽林公司还主张，鉴定机构错误认定鉴定范围、错误适用套价标准，导致案涉工程多计工程量和工程造价。本院经审查认为，首先，关于套价和计价标准的问题。鉴定机构已作出《补充鉴定意见书》，对套价错误部分予以修正。虽然金烽林公司和中铁八局在《建设工程施工合同》中约定“材料信息文件上没有的由发包人与承包人共同市场询价后按询价执行”，但是双方通过这种方式不能确定相关价款时，鉴定机构到相关部门询价属于其履行职责的正当行为，由此计算得出的价款，应予以采信。金烽林公司主张鉴定机构错误适用套价标准的理由不能成立，本院不予支持。其次，关于工程量的问题。据查明，鉴定过程中，鉴定机构与各方当事人就鉴定范围及工程量范围进行了核对，根据各方认可的施工图或设计变更资料计算得出了工程量。而且，鉴定人员在考虑金烽林公司意见后，结合鉴定规范，对《鉴定意见书》进行修正，对不符合鉴定规范的工程量予以剔除，并作出了《补充鉴定意见书》。金烽林公司关于鉴定机构错误认定鉴定范围、多计算工程量的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。第三，案涉工程已竣工验收并交付使用，金烽林公司在接收时未提出清水模板工艺或施工未达标准、楼地面原浆找平未达要求等问题，也没有要求施工单位就此进行整改，故其主张原审对清水模板和楼地面原浆找平认定错误，与事实不符。第四，根据（2017）川13民初14号民事判决载明的内容，金烽林公司在诉讼过程中，已针对案涉鉴定提出了上述关于鉴定人员主体资格、鉴定内容、鉴定程序、清水模板、楼地面原浆找平等异议。该案一审法院对此已进行充分审查，鉴定机构亦予以配合复查并作出回应。金烽林公司未对该案提起上诉。综合以上事实，金烽林公司在本案中主张鉴定错误的一系列理由缺乏依据，不能成立，原审依据《鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》认定案涉工程价款，于法有据，本院予以支持。

二、关于原审是否是对未到期债权进行裁判的问题。金烽林公司主张案涉工程价款债权形成时间应是2019年9月21日，而一审法院于2019年4月19日即对该债权作出裁判，系错误认定未到期的债权。根据本案查明的事实，案涉工程已竣工验收合格并交付使用。承包人中铁八局和实际施工人弘伍公司作为承建方，系对该项目工程垫资修建。因发包人金烽林公司未按约支付工程尾款而引发相关诉讼。虽然中铁八局未及时移交资料存在过错，但是一审法院已充分注意到该事实，并对中铁八局关于工程款资金占用损失的主张未予支持。2018年4月17日，一审法院作出（2017）川13民终3670号民事判决，判令中铁八局于该判决生效之日起一个月内向金烽林公司交付施工、竣工资料。结合以上事实，一审法院于2019年4月19日作出本案一审判决，判令金烽林公司向中铁八局支付下欠的工程价款，并不存在对未到期债权进行裁判的问题。金烽林公司的该项再审请求不能成立，本院不予支持。

三、关于原审是否遗漏处理中铁八局主张的保全费诉讼请求的问题。据查明，保全费诉讼请求系中铁八局在一审起诉时提出。二审审理过程中，中铁八局未将保全费负担问题作为其上诉请求予以主张，应视为中铁八局对一审有关该问题进行裁判的认可。金烽林公司作为诉讼相对方，对中铁八局享有的诉讼权益，并非提起上诉或申请再审的适格主体，故对金烽林公司的该项主张，本院不予支持。

此外，金烽林公司主张二审法院存在应当中止审理而未中止审理、未开庭审理、违法分配举证责任等其他程序违法问题，因上述情形不属于民事诉讼法第二百条规定中列举的程序违法的再审事由，在再审审查程序中，本院对上述理由不予审查。

综上所述，金烽林公司的再审申请不属于民事诉讼法第二百条规定的再审事由。依照民事诉讼法第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回南充金烽林房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　马　岚

审判员　王海峰

审判员　司　伟

二〇二〇年三月二十日

法官助理毛荧月

书记员王钰婷