陕西建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申908号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陕西女皇实业有限公司。住所地：陕西省咸阳市渭城区。

法定代表人：冯选选，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙军锋，北京市盈科（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：寇鑫博，北京市盈科（西安）律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：福建宏盛建设集团有限公司。住所地：福建省福州市台江区。

法定代表人：黄浩，该公司董事长。

再审申请人陕西女皇实业有限公司（以下简称女皇公司）因与被申请人福建宏盛建设集团有限公司（以下简称宏盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2019)最高法民终63号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

女皇公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定向本院申请再审。主要理由：（一）原判决认定的案涉工程量计算有误。原判决错误适用自认证据规则，事实认定及法律适用均存在错误。案涉工程中1#、2#、5#、7#楼筏板以下全部工程量、4#、6#楼二层以下全部主体并非宏盛公司施工的，而是之前的施工方完成的。在宏盛公司进场前，之前的施工方还完成了临设、施工道路、塔吊基础及基坑硬化等工程。以上工程量的相关费用已由女皇公司承担，宏盛公司的案涉工程造价中不应再包含该类费用。在宏盛公司撤场后，女皇公司单方计算宏盛公司已完工程量时，因工作人员重大误解，未将宏盛公司进场前的施工方已完工程量扣除。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”据此，针对该部分争议工程量，不能免除宏盛公司的举证责任，其未能举证，应承担不利的法律后果。

（二）本案《工程造价鉴定意见书》重大失实、有失公允，不应作为裁判依据。女皇公司针对华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称华春公司）鉴定征求意见稿提出了书面异议，华春公司在没有增加鉴定事项或作出说明的情况下，其正式鉴定意见书反而增加造价14774203元。女皇公司有理由认为此系对本公司举报鉴定人员涉嫌受贿的打击报复。女皇公司申请重新鉴定未获准许后，申请专家辅助人出庭对《工程造价鉴定意见书》进行质询，并由专家辅助人所在执业机构出具了《工程造价审核意见书》。关于确定性鉴定标的金额，华春公司核算为11232万元，而专家辅助人所在执业机构审核为8956万元，二者相差2276万元。工程造价司法鉴定意见，仅是证据形式之一。（2018）最高法民终43号民事裁定书引入“最大误差核查法”对工程造价鉴定意见进行实质性审查。在二审诉讼中，女皇公司要求适用“最大误差核查法”对前述2276万元巨额差异进行实质性审查，但法院未予审查，造成原判决结果实质性不公。

（三）原判决认定的女皇公司已付工程款金额严重错误。女皇公司向宏盛公司已付款金额合计为84999075元。其中，在付款凭证用途栏明确记载为工程款的有670万元、偿还借款的有3280万元、付农民工工资25699075元、转款用途无记载的有1980万元。双方之间的确存在资金拆借关系，女皇公司所付款项中除明确记载为偿还借款的3280万元之外，其余52199075元均应认定为已付工程款。原判决仅将付款凭证上记载为工程款的认定为已付工程款，而将用途栏无任何记载的其他转款均认定为偿还借款，属事实认定错误。

宏盛公司未向本院提交书面意见。

本院经审查认为，（一）关于案涉工程量计算问题。一审法院已经查明，经鉴定单位核查，在女皇公司的结算资料以及楼层信息统计表中包含有筏板、垫层等项目以及争议楼层的工程量。虽然女皇公司在之后的诉讼过程中否认宏盛公司系该部分工程的施工主体，但其提交的证据系女皇公司与案外其他施工企业之间进行结算审核等形成的资料，而宏盛公司并未参与上述结算审核活动；女皇公司亦认可，在宏盛公司进场施工时，双方并未对其他施工企业已完工程进行核对并交接确认，故女皇公司提交的证据材料不足以推翻其已作出的自认，原判决将上述工程计入宏盛公司完成的工程造价之中，并不缺乏证据证明，亦不存在错误适用自认规则的问题。鉴定机构在鉴定中查明，关于临建及道路场地硬化部分的费用涉及三家施工单位，三家单位建设的临建工程在使用上有交叉，无法区分各自应承担的临建费用，且没有资料可以准确计算宏盛公司所发生的临建工程具体费用，故鉴定机构根据相关定额规定，按费率标准计取已完工程对应的临时设施费，并无不当。女皇公司主张宏盛公司的案涉工程造价中不应包含该类费用，理由不能成立。

（二）关于本案《工程造价鉴定意见书》能否作为裁判依据的问题。一审法院根据宏盛公司的申请，依法委托具有鉴定资质的鉴定机构华春公司对宏盛公司已完工程的造价进行鉴定，双方当事人提交了鉴定所需的资料并进行了质证。鉴定意见作出后，鉴定人员出庭接受了双方当事人以及女皇公司申请的专家辅助人的质询并进行了答复与说明。对于女皇公司提出的《工程造价鉴定意见书》在征求意见稿基础上随意调高造价金额的质疑，鉴定人员在出庭接受质询时亦作出了合理说明。女皇公司对本案《工程造价鉴定意见书》提出异议，并另行委托专家辅助人对鉴定意见进行审查。但专家辅助人系由女皇公司单方委托，且专家辅助人的审查不同于鉴定，不足以取代或者否定鉴定机构的鉴定结论。女皇公司未能举证证明鉴定机构存在背离鉴定资料或者背离工程实际随意主观判断的情形，其仅以单方委托的专家辅助人出具的审查意见与《工程造价鉴定意见书》结论存在差异、原审法院未按照“最大误差核查法”进行审查为由，主张《工程造价鉴定意见书》不应作为裁判依据，理由不能成立。

（三）关于已付工程款金额的认定问题。女皇公司与宏盛公司之间除本案建设工程施工合同纠纷，还存在借款关系。双方之间款项往来的付款凭证，有的记载款项用途为工程款，有的记载为借款或者空白。原判决将付款凭证上明确记载用途为工程款的26899075元款项认定为已付工程款金额，而对于无法证实为支付工程款的其他款项未作认定，并无不当。对未作认定的款项，原判决亦已释明，女皇公司可另循法律途径解决。

综上，女皇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回陕西女皇实业有限公司的再审申请。

审判长　　张代恩

审判员　　贾劲松

审判员　　王朝辉

二〇二〇年五月十三日

书记员　　牛　奕