新疆华某安居房地产开发有限公司、中国铁某大桥工程局集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申348号

再审申请人（一审被告、二审上诉人)：新疆华某安居房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区口岸南路3号8栋4层1单元401室。

法定代表人：刘国平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赖卫东，新疆新天律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人)：中国铁某大桥工程局集团有限公司，住所地:天津市自贸实验区(空港经济区)中环西路32号。

法定代表人：张树海,该公司董事长

再审申请人新疆华某安居房地产开发有限公司（以下简称华某房地产公司）因与被申请人中国铁某大桥工程局集团有限公司（以下简称铁某工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）最高法民终347号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

华某房地产公司申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，应当再审。请求:撤销原判决和一审判决，发回重审或依法改判；本案诉讼费用、邮寄送达费等由铁某工程公司承担。主要理由为：

第一，原判决认定华某房地产公司与铁某工程公司签订的《建设工程施工合同》有效是错误的，缺乏证据证明，适用法律错误。案涉工程投标是在2012年4月进行的，而早在2011年7月，双方当事人就签署了框架协议，约定互相配合使铁某工程公司中标，并收取了履约保证金1000万元，招标人华某房地产公司与投标人铁某工程公司实施了明显的明招暗定的串通投标行为。当时参加投标的共五家单位，其他投标单位均未与招标人事先签订框架协议，也没有交付履约保证金。本案双方当事人先签订框架协议、收取履约保证金、互相配合使铁某工程公司中标的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）第四十三条、第五十三条、第五十五条的规定，中标无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第一条的规定，中标无效的，以此签订的《建设工程施工合同》亦无效。而且，根据铁某工程公司在本案审理过程中提交的工作联系单、设计变更通知单等证据材料，其在中标前已进场施工。因此，即使一审中双方当事人均未提出合同效力问题，原判决也应当根据上述事实和依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）、招投标法等相关规定，主动审查合同效力，认定《建设工程施工合同》无效。

原判决虽然认为，双方当事人在招投标之前就合同实质性内容进行谈判的行为是违法的，可能导致双方其后签订的《建设工程施工合同》因违反招投标法而被认定为无效，并区分了双方当事人的主要责任和次要责任。但是，原判决在认定合同效力的部分中，回避了华某房地产公司先收取履约保证金、双方约定协助铁某工程公司中标、中标前铁某工程公司已实际进场施工等导致《建设工程施工合同》无效的情形，仅以中标前的谈判未影响中标结果、未被有关行政监督部门处罚、双方当事人在案涉项目招投标过程中都有违诚信原则、主张合同无效属于不讲诚信追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为等为理由，即认定《建设工程施工合同》有效。原判决上述理由，违反了合同法第五十二条、施工合同司法解释第一条、招投标法第四十三条、第五十五条对合同效力的规定，是错误的。既然已经认定双方当事人存在违法行为，其行为后果即《建设工程施工合同》就应依法认定为无效，否则可能导致价值取向混乱，变相鼓励了违法行为，显然更加不利于市场秩序的规范有序。

第二，合同效力审查是人民法院对民事案件处理的前提，无论当事人在诉讼过程中是否提出合同效力的抗辩，人民法院均应主动审查合同效力，这样才能对争议事项作出正确处理。具体到本案，只有在合同有效的前提下，才存在应否解除合同以及按照合同约定结算工程价款的问题；合同无效时只需确定折价补偿的原则与具体方式，并且免除双方当事人的违约责任。合同有效时履约保证金发挥保障合同正常履行的作用，按合同约定交纳、使用、退还履约保证金，合同无效时直接返还从对方取得的财产，无权计取利息。不能让无效合同的处理方式与有效合同一致甚至高于有效合同，否则显然不符合法律评价对权利保护的价值取向。

第三，涉案工程为未竣工工程，工程量仅完成约三分之二且只进行了主体验收。在合同无效、工程未竣工的情况下，承包人是否享有对工程价款的请求权，存在争议，最高人民法院民一庭的倾向性意见认为：建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，一般应当参照合同约定支付工程价款，当事人另有约定或者法律、司法解释另有规定的除外。因铁某工程公司未完成工程项目建设，华某房地产公司不同意参照合同约定支付工程款，故恳请最高人民法院在再审中认真审查合同效力，正确处理无效合同下未完工程的结算支付等问题，支持华某房地产公司的请求。

本院经审查认为，2011年7月11日，华某房地产公司（甲方）与铁某工程公司（乙方）签订了一份框架协议，约定：建筑施工内容为乌鲁木齐经济技术开发区蓝领公寓项目；建筑施工总概算约3亿元，具体数值待规划文件，设计方案确定后另行约定；履约保证金为项目概算的10%，本协议签订后乙方将履约保证金3千万元汇付到甲方；当乙方按双方针对本项目后续签订的《建设工程施工合同》进行建筑施工，并到达工程量50%时，甲方向乙方退付履约保证金的50%，剩余部分竣工结算时与合同价款一次退付。

2012年5月8日，铁某工程公司通过招投标取得该蓝领公寓项目工程，中标价格：418332352.72元，中标工期579日，开工日期2012年5月1日，竣工日期2013年11月30日。2012年5月9日，华某房地产公司（发包人）与铁某工程公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：该蓝领公寓项目工程总建筑面积158817.94㎡，工程承包范围包括土建工程、装饰工程、采暖工程、电气照明工程、电梯安装工程、给排水工程、弱电系统工程、消防通风工程、自动报警工程、自动喷水灭火工程；合同开工日期2012年5月1日，竣工日期2013年11月30日，合同工期总日历天数579天；质量标准：合格；合同价款：418332352.72元；合同还就工程量的确认、工程进度款的支付、工程款的结算和逾期支付的利息计算、工程款（进度款）逾期支付导致施工无法进行时的违约责任承担、工程的竣工验收进行了约定。

涉案工程于2014年11月停工，双方当事人发生纠纷。铁某工程公司向新疆维吾尔自治区高级人民法院起诉请求：解除双方签订的《建设工程施工合同》，华某房地产公司向铁某工程公司支付工程款及逾期支付利息以及返还履约保证金及逾期利息等。新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的一审判决在认定《建设工程施工合同》有效的前提下，根据华某房地产公司的违约事实，判令：铁某工程公司与华某房地产公司签订的《建设工程施工合同》于2017年5月15日解除；华某房地产公司向铁某工程公司支付工程款124967787.33元及利息1585528.8元；华某房地产公司向铁某工程公司返还履约保证金39849215.2元，并支付利息4283790.64元等。

华某房地产公司上诉请求：改判华某房地产公司不支付履约保证金利息4283790.64元，理由主要是：《建设工程施工合同》应当认定为无效。因为诉争工程项目启动招投标程序前，双方已就实质性内容进行谈判，并签订框架协议，违反了招投标法第四十三条、第五十三条、第五十五条以及施工合同司法解释第一条的规定。在合同无效的情况下，不应判决支付履约保证金利息。

合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”施工合同司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”依照前述法律规定，如果依法必须招标的工程项目没有招标即直接签订的建设工程施工合同，或者虽然进行了招标但中标无效后签订的建设工程施工合同，均应认定合同无效。涉案工程已经进行了招标，合同是否无效需依据中标是否无效进行认定。虽然招投标法第四十三条规定在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，该规定也系强制性规定，但招投标法第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”的规定表明：招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，只是对有关人员给予警告等处分，而非一概认定中标无效；只有在就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果时，才能认定中标无效。也只有在中标无效的前提下，才能认定由此签订的合同无效。在本案中，虽然双方在招投标前进行了谈判并达成合作意向，签订了框架协议，但该协议中没有约定投标方案等内容，未载明开工时间，约定的“项目建筑施工总概算约人民币3亿元”也与《建设工程施工合同》约定的工程价款418332352.72元有明显不同。框架协议签订后，双方按照招投标法的规定，履行了招投标相关手续，即使存在铁某工程公司在招投标之前就已经进场施工的情况，华某房地产公司并未提供充分证据证明其与铁某工程公司在涉案工程中的系列违法违规行为影响了中标结果。因此，原判决认定《建设工程施工合同》有效，并在此基础上维持一审判决，并非仅依据一审中双方当事人均未提出合同无效意见的事实，而是根据《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不符合法律规定中标无效的情形以及合同的履行和违约事实认定的，不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。

综上，华某房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回新疆华某安居房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　王云飞

审判员　　王　涛

审判员　　张能宝

二〇二〇年四月十日

法官助理马赫宁

书记员舒蕊