欧阳炳字、中国电信股份有限公司上海分公司侵害发明专利权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申1007号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：欧阳炳字，男，1974年3月23日出生，汉族，住上海市卢湾区。

委托诉讼代理人：裴海峰，北京市金茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史珂，北京市金茂律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国电信股份有限公司上海分公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道211号38层。

负责人：马益民，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡瞻，上海和华利盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李舟，上海和华利盛律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：深圳市迅雷网络技术有限公司。住所地：广东省深圳市南山区粤海街道科技中二路深圳软件园11号楼7、8层。

法定代表人：武可宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵龙，北京大成（深圳）律师事务所律师。

再审申请人欧阳炳宇因与被申请人中国电信股份有限公司上海分公司（以下简称中国电信上海分公司）、深圳市迅雷网络技术有限公司（以下简称迅雷公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服上海市高级人民法院（2019）沪民终68号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

欧阳炳宇申请再审称，1.一、二审法院对举证责任的分配适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第六项规定，本案应当再审。（1）欧阳炳宇的举证责任在于证明迅雷公司基本侵权事实存在的高度可能性，迅雷公司的举证责任在于举出相反证据证明被诉侵权方法是通过不同于专利号为ＺＬ20061011××××.0，名称为“一种提高特定Ｐ2Ｐ嵌入式终端下载效率的方法和系统”的发明专利（以下简称涉案专利）的技术方案实现了与涉案专利同样的技术效果，否则将承担举证不利的后果；（2）一、二审法院分配的举证责任违反公平原则且完全未考虑当事人的合理举证能力，提出的举证方式违反法律强制性规定；（3）已有在先生效判决对计算机软件专利侵权纠纷案件的举证责任作出具体认定，本案应当采纳该观点。2.一、二审法院对欧阳炳宇提出的调查取证申请未予准许，根据民事诉讼法第二百条第五项规定，本案应当再审。被诉侵权技术方案涉及的证据终端用户无法直接得见，且无法通过合法取证方式予以取得，属于因客观原因不能收集的证据，一、二审法院对欧阳炳宇提出的调查收集证据申请均未准许，且未书面答复，程序违法。3.一、二审判决认定欧阳炳宇未举证证明迅雷公司下载软件服务的技术特征已落入涉案专利权相关保护范围属于对基本事实的认定缺乏证据证明，根据民事诉讼法第二百条第二项规定，本案应当再审。（1）欧阳炳宇通过对迅雷软件各下载任务部署的查询动作，优先级获取比较、调度动作以及调度结果、执行顺序变化的实际操作结果与涉案专利的技术特征进行一一比对分析，能够证明迅雷公司下载软件服务的技术特征已落入涉案专利相关保护范围；（2）基于现有技术水平及行业一般性技术人员的公知，涉案专利的绝大多数技术特征属于实现技术效果的必要条件，因此，但凡需要实现相同技术效果，必然是对必要技术特征的使用，所以对技术效果现象的举证即是必要技术特征使用的证明。4.欧阳炳宇提交的新证据足以推翻二审判决，根据民事诉讼法第二百条第一项规定，本案应当再审。欧阳炳宇提交的新证据，能够证明迅雷公司ＣＥＯ邹胜龙在中国互联网高层年会2013论坛上的公开发言中谈到迅雷云实现了三个制高点，根据现有计算机原理，涉案专利技术特征项Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｉ即权利要求1、2、9是实施迅雷云部署三大制高点的前提条件和无可回避的必要技术特征，故迅雷公司的侵权事实必然成立。综上，欧阳炳宇依据民事诉讼法第二百条第一项、第二项、第五项、第六项的规定，向本院申请再审。

中国电信上海分公司提交意见称，1.中国电信上海分公司不存在销售行为，不构成对涉案专利权的侵害；2.欧阳炳宇明知中国电信上海分公司不存在销售行为，为获利而随意将中国电信上海分公司列为被告，属滥用诉权。综上，请求驳回欧阳炳宇的再审申请。

迅雷公司提交意见称，1.一、二审法院关于举证责任的分配正确；2.二审判决认定被诉侵权软件的技术特征未落入涉案专利的保护范围，认定事实清楚、证据充分、适用法律正确；3.一审法院综合双方证据及案件具体情况，以口头形式告知对欧阳炳宇的调查取证申请不予准许，并不违反法定程序；4.欧阳炳宇提交的证据不属于再审新证据，不认可该证据的真实性、客观性和关联性。

再审审查阶段，欧阳炳宇向本院提交了《迅雷：拥抱大数据发力云加速，构建商业模式》一文的互联网打印件，欲证明迅雷CEO邹胜龙在中国互联网高层年会2013论坛上的公开发言中谈到，迅雷云具备三个制高点，根据现有计算机原理，涉案专利技术特征项A、B、C、D、E、I即权利要求1、2、9是实施迅雷云部署三大制高点的前提条件和无可回避的必要技术特征。

对于上述证据，迅雷公司认为，上述证据在一审阶段就已经存在，不属于新证据，此外，该证据未经过公证，且内容不能证明欧阳炳宇的主张。故迅雷公司对上述证据的真实性、客观性和关联性均不予认可。

上述证据系互联网网页打印件，虽然未经过公证，但是相关内容在互联网上公开，能够为一般公众随时查看。本院经核实，相关内容属实，对其真实性予以认可。对于该份证据能否证明欧阳炳宇的主张，本院将在裁判理由部分予以评述。

本院经审查认为，本案的争议焦点为：（一）二审法院对举证责任的分配是否正确，对欧阳炳宇的调查取证申请未予准许是否违反法定程序；（二）二审判决认定迅雷公司下载软件服务的技术特征未落入涉案专利权的相关保护范围是否正确。

（一）关于本案举证责任分配及调查取证的程序问题

首先，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十一条规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”根据上述规定，在涉及新产品制造方法的发明专利侵权纠纷中，系由被诉侵权人承担相应举证责任，而对其他专利侵权纠纷的举证责任，法律及司法解释并未作特别规定，故而仍应按照“谁主张，谁举证”的原则分配举证责任。亦即，仍应由主张侵权事实存在的当事人就其主张承担相应举证责任。本案中，涉案专利并非新产品制造方法的发明专利，故本案不属于专利法第六十一条规定的情形，亦不应适用该条规定的举证责任分配方式，仍应由欧阳炳宇对其诉讼主张承担相应举证责任。

其次，民事诉讼法第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条规定：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本案中，原审法院综合双方证据及案件具体情况，认为欧阳炳宇的调查收集证据申请不符合上述规定，并以口头形式告知欧阳炳宇不予准许其申请，并不违反法定程序。欧阳炳宇的相应再审申请理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于迅雷公司下载软件服务的技术特征是否落入涉案专利权相关保护范围的问题

专利法第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”据此，人民法院对于专利侵权比对应当以专利权人主张的权利要求所载明的技术特征为准，而非以专利技术方案所达到的技术效果为依据。

经查，欧阳炳宇在原审诉讼及再审审查阶段提交的证据，尚不能充分证明迅雷公司使用了涉案专利的技术方案，或被诉下载软件服务的技术特征覆盖了涉案专利权利要求的所有技术特征等事实，其仅以被诉侵权技术方案能够实现涉案专利所描述的技术效果及公知常识为据，主张被诉侵权下载软件服务的技术特征落入涉案专利权的相关保护范围，缺乏事实和法律依据。二审判决据此认定迅雷公司下载软件服务的技术特征未落入涉案专利权相关保护范围，并无不当。

综上，欧阳炳宇的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回欧阳炳宇的再审申请。

审判长　　王艳芳

审判员　　晏　景

审判员　　李　丽

二〇二〇年四月二十九日

法官助理曹佳音

技术调查官刘文治

书记员张栗萌