王迺琴等与北京航天科工信息产业投资基金（有限合伙）等合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：深圳市亚派投资集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区福田街道福安社区福华一路**免税商务大厦****。

法定代表人：高勇，总经理。

委托诉讼代理人：邱琳，北京市隆安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田古，北京市隆安律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：谷仍贤，男，1978年10月10日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。

委托诉讼代理人：邱琳，北京市隆安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田古，北京市隆安律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：王迺琴，女，1952年9月8日出生，汉族，住江苏省苏州市平江区。

委托诉讼代理人：刘新波，北京市隆安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓丹，北京市隆安律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：深圳市亚派合众咨询有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市坪山区坑梓街道金沙社区宝梓南路**麦博工业园办公楼**v>

法定代表人：杨平，董事长。

委托诉讼代理人：刘新波，北京市隆安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：航天科工资产管理有限公司，住所地北，住所地北京市海淀区阜成路**v>

法定代表人：张恩海，董事长。

委托诉讼代理人：胡楠，北京市君合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李多，北京市君合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京航天科工信息产业投资基金（有限合伙），住所地北京，住所地北京市东城区和平里东街****楼****>

执行事务合伙人：航天科工投资基金管理（北京）有限公司（委派代表：柳郁）。

委托诉讼代理人：胡楠，北京市君合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李多，北京市君合律师事务所律师。

上诉人深圳市亚派投资集团有限公司（以下简称亚派投资公司）、上诉人谷仍贤、上诉人王迺琴、上诉人深圳市亚派合众咨询有限公司（以下简称亚派咨询公司）因与被上诉人航天科工资产管理有限公司（以下简称航天科工公司）、被上诉人北京航天科工信息产业投资基金（有限合伙）（以下简称航天科工投资基金）合同纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2019）京01民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法由法官赵红英担任审判长，法官龚晓娓、法官甘琳组成合议庭，于2020年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人亚派投资公司、上诉人谷仍贤的共同委托诉讼代理人邱琳、田古，上诉人王迺琴的委托诉讼代理人刘新波、李晓丹，上诉人亚派咨询公司的委托诉讼代理人刘新波，被上诉人航天科工公司、被上诉人航天科工投资基金的共同委托诉讼代理人胡楠、李多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亚派投资公司、谷仍贤、王迺琴、亚派咨询公司（以下统称亚派光电公司原股东）上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回航天科工公司、航天科工投资基金全部诉讼请求或将本案发回重审；2.由航天科工公司、航天科工投资基金承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审理程序错误。一审法院对审计机构聘请条件及程序的事实认定错误，对瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称瑞华会计师事务所）审计人员在欠缺涉外审计资质的情况下做出的内容错误、形式缺陷的审计结果，一审法院未组织重新审计，属于严重违反法定程序，本案应发回重审。二、一审判决事实认定及法律适用错误。（一）深圳市亚派光电器件有限公司（以下简称亚派光电公司）2017年实现扣除非经常性损益净利润人民币4982万余元，完成业绩承诺。一审判决认定亚派光电公司未完成业绩承诺，既有认定事实错误，亦有适用法律错误。（二）航天科工公司、航天科工投资基金全面控制并经营管理亚派光电公司，对其经营造成严重负面影响，“中美贸易战”对亚派光电公司再次形成致命打击，一审判决遗漏上述重要事实，未能合理分配双方责任，既有事实认定错误，亦有法律适用错误。（三）《关于深圳市亚派光电器件有限公司股权转让暨增资协议》（以下简称《股权转让暨增资协议》）约定的2017年现金补偿公式明显不公平，违反权利义务相一致原则，严重损害亚派光电公司原股东利益。补充上诉意见：一、亚派光电公司2017年实现扣除非经常性损益净利润人民币4982万余元，完成业绩承诺。一审判决认定亚派光电公司未完成业绩承诺，属认定事实错误。(一)亚派光电公司基于2016年12月14日与东莞新飞通光电子技术有限公司（以下简称东莞新飞通公司）、深圳新飞通光电子技术有限公司公司（以下简称深圳新飞通公司）签署的《资产转让协议》获取的670万美元补偿属于营业收入，一审判决认定该笔收入属于非经常性损益，进而认定亚派光电公司未完成业绩承诺，属事实认定错误。(二)由于交易具有涉外性质，该笔670万美元补偿款实际由亚派光电公司器件（香港）有限公司（以下简称香港亚派公司）账户收取，应当按照香港会计准则进行确认，由于香港会计准则未设“营业外收入”科目，该笔补偿款客观上更不具备被认定为非经常性损益的可能性。二、退一万步讲，即使2017年度业绩目标未能完成，亦应由航天科工公司、航天科工投资基金承担由此产生的结果；《股权转让暨增资协议》约定的2017年现金补偿公式明显不公平，违反权利义务相一致原则，严重损害亚派光电公司原股东利益。(一)按照《股权转让暨增资协议》约定的业绩补偿公式计算的业绩补偿金额过高，以至于航天科工公司、航天科工投资基金甚至能够通过亚派光电公司的亏损获取更高的收益，在航天科工公司、航天科工投资基金已控制亚派光电公司的情况下，必然引发道德风险。(二)亚派光电公司原股东依据《股权转让暨增资协议》取得的实际收益仅人民币3979万元，而按照一审判决，仅2017年一年，亚派光电公司原股东就需向航天科工公司、航天科工基金承担共计人民币1.2411亿余元现金补偿款本金，严重违反公平原则。

航天科工公司、航天科工投资基金辩称，一、一审判决以瑞华会计师事务所的审计结果作为认定案件事实的依据，事实认定正确，未启动不必要的司法审计也不存在程序性错误。对于瑞华会计师事务所的资质、选聘是否符合《股权转让暨增资协议》等事项，一审法院均作了重点查明，一审判决对于亚派光电公司原股东的观点也做了重点分析和回应。航天科工公司、航天科工投资基金认可一审判决的判断，并梳理、补充如下：1.瑞华会计师事务所符合《股权转让暨增资协议》约定的资质。亚派光电公司原股东一方所举证的瑞华会计师事务所曾受到相关部门处罚的事项，均与本案所涉审计无关，且财政部会计司及中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）同意瑞华会计师事务所自2017年4月7日起恢复承接新的证券业务，即2017年12月22日亚派光电公司董事会决议聘请瑞华会计师事务所作为亚派光电公司2017年度审计机构时，瑞华会计师事务所具有证券从业资格。依据《中华人民共和国会计法》（以下称会计法）规定，亚派光电公司、深圳新飞通公司、东莞新飞通公司均应当依照我国企业会计准则编制会计账册，进行会计登记、会计核算。瑞华会计师事务所依照中国注册会计师审计准则对亚派光电公司依据我国企业会计准则编制的会计账册进行审计，并发表审计意见合法合规。2.瑞华会计师事务所的选聘得到了亚派光电公司原股东的同意。3.瑞华会计师事务所关于深圳新飞通公司、东莞新飞通公司应向亚派光电公司补偿的670万美元属于非经常性损益的判断，符合中国证券监督管理委员会的规定。4.本案不存在财务总监错误记账、瑞华会计师事务所未能甄别的情形。瑞华会计师事务所对亚派光电公司进行审计过程中，基于专业知识，判断亚派光电公司将670万美元计入营业外收入科目与我国企业会计准则要求一致，并就非经常性损益的认定出具专项说明，充分体现对于670万美元属于非经常性损益是基于其独立的专业判断，应作为本案定案依据。二、亚派光电公司的日常经营仍由谷仍贤主导，航天科工公司、航天科工投资基金并没有不当控制或干预。三、情势变更或显失公平不应适用于本案。《股权转让暨增资协议》签订于2016年12月，所谓“中美贸易战”对亚派光电公司经营业绩的影响在合同签订前就已经出现，并非“合同订立时无法预见”。业绩补偿条款本质上是一种用来平衡协议签订时，亚派光电公司原股东和投资人之间信息不对等的估值调整机制。基于亚派光电公司原股东缔约阶段披露的信息和对目标公司的业绩的承诺，投资方往往以高于目标公司实际价值的价格进行投资。如果业绩补偿条件被触发，说明这种高额投资的价格偏离了目标公司的实际价值。在此情况下，由亚派光电公司原股东通过业绩补偿款的形式返还高额溢价是公平原则的必然结果。再者，补偿金额的计算公式也是各方通过反复磋商确定，并不存在《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国合同法》规定的“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形”致使合同显失公平的情形。即便本案存在适用情势变更、显失公平的可能性，亚派光电公司原股东至迟也应在知晓瑞华会计师事务所的审计结论后一年内，即2019年3月12日前提出。亚派光电公司原股东并没有在前述期限内提出解除或撤销合同的主张，已超过除斥期间，该等权利已消灭。综上所述，一审判决事实认定清楚、法律适用正确，亚派光电公司原股东的上诉缺乏依据，不应得到法院支持。

航天科工公司、航天科工投资基金向一审法院起诉请求：1.亚派光电公司原股东共同向航天科工公司给付现金补偿款人民币91923700.12元及自2018年6月5日起至实际给付之日止的利息损失(截至2019年4月26日为人民币3609920.31元;自2019年4月27日起至实际给付之日止,以人民币91923700.12元为基数,按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算);2.亚派光电公司原股东共同向航天科工投资基金给付现金补偿款人民币40317398.69元及自2018年6月5日起至实际给付之日止的利息损失(截至2019年4月26日为人民币1583297.84元;自2019年4月27日起至实际给付之日止,以人民币40317398.69元为基数,按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算);3.由亚派光电公司原股东共同承担本案诉讼费。

一审法院认定事实如下：

2016年12月19日,亚派光电公司原股东共同作为甲方与乙方航天科工公司、航天科工投资基金签订《股权转让暨增资协议》,主要约定以下内容:鉴于:3.亚派光电公司成立于2008年12月1日,其股东出资额及出资比例为:亚派投资公司出资额人民币1625.039万元,出资比例73.33%,王迺琴出资额人民币165.5399万元,出资比例7.47%,谷仍贤出资额人民币314.6809万元,出资比例14.2%,亚派咨询公司出资额人民币110.8032万元,出资比例5%。5.航天科工公司拟受让亚派投资公司持有的亚派光电公司部分股权,并联合航天科工投资基金以增资的方式投资亚派光电公司,亚派投资公司同意按照本协议约定条件将其持有的亚派光电公司部分股权转让给航天科工公司,亚派光电公司原股东同意以现金向亚派光电公司增资。8.本次交易中,对亚派光电公司的估值以经中国航天科工集团公司审核备案的评估报告为基础,经双方协商确定为人民币4.5亿元。各方经充分友好平等协商,就本次投资事项,达成如下条款:1.本次交易涉及的股权转让和增资。1.1股权转让:1.1.1双方约定,亚派投资公司向航天科工公司转让亚派光电公司30%的股权,交易价格确定为人民币1.35亿元整。1.1.2股权转让款分二期支付,自本协议签署后五个工作日内,航天科工公司向亚派投资公司支付股权受让价款人民币1.08亿元,待本次股权转让工商变更登记完成且过渡期专项审计完成,各方就专项审计结果达成一致意见后,向亚派投资公司支付股权受让款人民币2700万元。1.1.3上述款项均以银行转账方式支付。1.2增资:1.2.1在航天科工公司受让亚派投资公司持有的亚派光电公司股权的同时,航天科工公司、航天科工投资基金向亚派光电公司增资人民币1.93亿元,其中航天科工公司出资人民币9300万元,航天科工基金出资人民币1亿元。1.2.2本协议签署并生效。1.3.1中所指股东会召开后5个工作日内,航天科工公司、航天科工投资基金将增资款转账于双方约定的亚派光电公司的账户。1.3亚派光电公司工商注册登记的变更:1.3.1在本协议签署生效,且亚派投资公司收到第一期股权转让款项后5个工作日内,亚派光电公司召开股东会、作出相应决议,授权亚派光电公司向工商行政管理部门申请工商变更登记并在不超过10个工作日内完成,各股东应全力协助、配合亚派光电公司完成工商变更登记。2.业绩承诺及补偿措施。2.1亚派光电公司原股东承诺,亚派光电公司2017年度实现的扣非净利润不低于人民币4949万元,2018年度、2019年度实现的扣非净利润分别不低于人民币7121万元、人民币8585万元。2.2各方同意,应以航天科工公司聘请的符合中国航天科工集团公司要求、亚派光电公司原股东认可的具有证券从业资格的审计机构出具的年度审计报告,确认亚派光电公司2017年、2018年、2019年每年1月1日起、12月31日止实现的扣非净利润。2.3若亚派光电公司2017年度经审计的扣非净利润低于人民币4949万元,亚派光电公司原股东需根据实际完成的扣非净利润,以公司原估值为基础向航天科工公司、航天科工投资基金作出相应的补偿。补偿金额的计算公式:补偿金额(人民币4949万元-实际实现的扣非净利润)×本次投资确认的投资前估值×51.0109%/人民币4949万元。若亚派光电公司经审计的2018年、2019年的扣非净利润之和低于承诺值人民币15706万元的80%,亚派光电公司原股东需根据实际完成的扣非净利润,以公司原估值为基础向航天科工公司、航天科工投资基金作出相应的补偿。补偿金额的计算公式:补偿金额=(人民币15706万元-2018年、2019年实际实现的扣除非经常性损益净利润之和)×本次投资确认的投资前估值×51.0109%/人民币15706万元。在上述任何一项约定补偿条款成立时,亚派光电公司原股东须以现金或所持股权对航天科工公司、航天科工投资基金进行补偿,自2017年或2019年的审计报告出具之日起3个月内办理完成补偿手续。以股权补偿时,补偿的股权数量应以本次投资确定的估值,按补偿的金额确定。若在2017年或2018、2019年合计实际实现的扣非净利润低于承诺利润值的60%,亚派光电公司原股东必须以现金补偿航天科工公司、航天科工投资基金。同时,亚派投资公司承诺,对亚派光电公司其他股东补偿金额不足的部分承担补偿责任。3.过渡期间。3.1本次投资的过渡期间为自审计基准日起至交接完成日。4.本次股权转让及增资后的股权结构。4.1本次股权转让及增资完成后,亚派光电公司的注册资本由人民币22160630元增加到人民币31665095元,亚派光电公司增资后注册资本及股东认缴出资比例如下:航天科工公司出资额人民币1122.8057万元,出资比例35.4588%,亚派投资公司出资额人民币960.2213万元,出资比例30.3243%,航天科工基金出资额人民币492.4585万元,出资比例15.5521%,谷仍贤出资额人民币314.6809万元,出资比例9.9378%,王迺琴出资额人民币165.5399万元,出资比例5.2278%,亚派咨询公司出资额人民币110.8032万元,出资比例3.4992%.4.2自本次股权转让及增资工商变更登记完成之日起,亚派光电公司原股东须将股权质押给航天科工公司、航天科工投资基金,并且在三年内不得将其持有股权予以转让,除非经过航天科工公司、航天科工投资基金书面同意,自本次股权转让及增资工商变更登记完成之日起,非经上级单位要求,航天科工公司、航天科工投资基金在三年内亦不得将其持有股权予以转让,除非经过亚派光电公司原股东书面同意。7.亚派光电公司原股东声明、保证与承诺。7.15亚派光电公司原股东承诺,将按本协议约定以及法律法规之规定承担由于违反各款声明、保证及承诺而产生的一切经济责任和法律责任并赔偿由此给航天科工公司、航天科工投资基金及亚派光电公司造成的任何损失。9.本次股权转让及增资后亚派光电公司的运营。9.1.1股东会。(1)公司设股东会,股东会由全体股东组成,为公司的最高权力机构。9.1.2董事会。(1)公司设立董事会,为公司股东会执行机构。(2)董事会由五名董事组成,其中航天科工公司、航天科工投资基金推荐三名董事,亚派投资公司推荐一名董事,亚派光电公司原股东除亚派投资公司以外的其他股东推荐一名董事,董事任期三年,任期届满可以连任。(4)董事会对股东会负责,依法行使以下职权:③决定公司的经营计划和投资方案。9.1.3监事会。(1)公司设立监事会,由三名监事组成,其中亚派光电公司原股东推荐一名,航天科工公司、航天科工投资基金推荐一名、职工监事一名,监事会主席由监事会自航天科工公司、航天科工投资基金推荐的监事中选举产生。9.1.4高级管理人员。(1)公司设总经理一名,副总经理若干名,财务总监一名,任期三年,总经理由董事长提名,董事会聘任,首任总经理由谷仍贤担任,副总经理由总经理提名,董事会聘任,但提名前须征得航天科工公司、航天科工投资基金同意。10.交接。10.1双方同意,在本协议项下工商变更完成十日内,本协议各方在亚派光电公司的住所地进行交接。10.2为完成交接的目的,航天科工公司、航天科工投资基金的授权人员以及根据本协议约定由航天科工公司、航天科工投资基金委派的人员将有权进入亚派光电公司,亚派光电公司原股东须积极配合航天科工公司、航天科工投资基金,以争取在最短时间内完成交接。亚派光电公司原股东应在提交时:(1)协助航天科工公司、航天科工投资基金交接人员进驻亚派光电公司生产、办公场地进行资产和业务交接;(2)将亚派光电公司及下属企业的印章、印鉴,以及企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、经营许可证等证照的原件交由航天科工公司、航天科工投资基金交接人员点验,在交接期内保管,在交接完成后保留在亚派光电公司;(3)将亚派光电公司所拥有的设备、存货、现金、各种形式的银行存款、办公设备、运输工具移交给航天科工公司、航天科工投资基金交接人员确认,确认后该等资产保留在亚派光电公司;(4)-(7)将与亚派光电公司资产及业务有关的现有合同原件、文件和资料、已由相关政府部门授予的权利、许可证等,经航天科工公司、航天科工投资基金交接人员确认后,该等文件保留在亚派光电公司;(8)接受航天科工公司、航天科工投资基金委派的审计机构对亚派光电公司自基准日至交接日的经营成果和财务状况、资产状况进行专项审计。10.3在上述工作完成后,双方及亚派光电公司将共同签署《交接确认书》,该确认书签署之日即视为交接完成日。14.违约责任。14.1任何一方违反其在本协议及附件中的任何陈述、保证和承诺,或本协议的任何条款,即构成违约。14.2如果在本协议生效后发生前款所述的违反本协议的情形,守约方有权要求违约方限期予以改正,并且守约方有权要求违约方依据中国有关法律的规定支付违约金和给予全面和足额的赔偿。2017年3月10日,亚派光电公司进行工商变更登记,亚派光电公司注册资本由人民币2216.063万元增加到人民币3166.153万元,股权结构为:航天科工公司出资额人民币1122.56万元,出资比例35.455%,亚派投资公司出资额人民币960.24万元,出资比例30.328%,航天科工投资基金出资额人民币492.35万元,出资比例15.551%,谷仍贤出资额人民币314.6万元,出资比例9.936%,王迺琴出资额人民币165.6万元,出资比例5.23%,亚派咨询公司出资额人民币110.803万元,出资比例3.5%。

2017年12月22日,亚派光电公司召开第五届第一次董事会,五名董事均出席了该次董事会,一致同意聘请瑞华会计师事务所为2017年审计机构。

2018年3月5日,瑞华会计师事务所接受亚派光电公司的委托作出《2017年度审计报告》,其中:合并利润表中记载2017年度净利润为人民币49827123.12元。财务报表附注第六项“税项”中第29项其他收益中记载:计入当年非经常性损益金额为人民币199242.23元(政府新项目资助款)和人民币9200元(专利发明宝安区财政局补助款)。第30项营业外收入中记载:计入当年非经常性损益金额为人民币32399834.29元(对赌赔偿所得)。第31项营业外支出中记载:计入当年非经常性损益金额为人民币728205.69元(其他支出)。

同日,瑞华会计师事务所还出具一份《<财务决算专项说明>的审计报告》,其中:非经常性损益明细表中记载:非经常性损益合计人民币31880070.83元,包括:计入当期损益的政府补助人民币208442.23元,对赌赔偿所得人民币32399834.29元,其他人民币-728205.69元。后附注:1.亚派光电公司并购了深圳新飞通公司低速模块业务合计支付对价款项人民币149667995.30元,转让资产对应评估价格为人民币135636829.59元,确认商誉人民币14031165.71元,后因未达到协议中对赌条款,深圳新飞通公司应支付对赌赔偿款670万美元,合人民币4643.1万元(按约定汇率6.93计算),扣除商誉后,确认营业外收入人民币32399834.29元。2.本年度公司共发生非经常性损益净额人民币31880070.83元,使利润总额增加人民币31880070.83元。

2018年3月12日,亚派光电公司召开第五届第三次董事会和2018年第二次股东会,分别出席会议的董事和股东均一致同意2017年财务决算报告。

2018年12月27日,航天科工公司向亚派光电公司原股东发出《关于深圳市亚派光电器件有限公司可能触发2017年业绩补偿的函》,载明:近期,国家审计署在对中国航天科工集团有限公司开展经济责任审计过程中,对亚派光电公司2017年是否触发业绩补偿事宜产生了疑问,认为亚派光电公司基于2016年12月14日与东莞新飞通公司、深圳新飞通公司签署的《资产转让协议》获取的670万美元补偿应认定为非经营性损益,不应认定为源于经营活动产生的利润,由此可能得出亚派光电公司2017年触发业绩补偿的结论。鉴于此,若审计署最终认定亚派光电公司2017年触发业绩补偿,请贵方予以配合开展后续相关履约事宜。同日,亚派投资公司受亚派咨询公司、王迺琴、谷仍贤委托向航天科工公司回函,认为上述670万美元补偿应属于经营活动所产生的利润,因此亚派光电公司2017年不触发业绩补偿的问题。

一审诉讼中,航天科工公司和航天科工投资基金主张依据《股权转让暨增资协议》的约定,其应获得补偿金额的计算公式为:补偿金额=(人民币4949万元-实际实现的扣非净利润)×本次投资确认的投资前估值人民币4.5亿元×51.0109%/人民币4949万元。航天科工公司和航天科工投资基金主张上述公式中实际实现的扣非净利润计算公式为:人民币49827123.12元-(人民币2267027.22元+人民币32399834.29元-人民币728205.69元)×85%(扣除15%企业所得税)=人民币20979265.67元。亚派光电公司原股东对上述计算公式并无异议,但首先主张上述公式中的人民币2267027.22元应为人民币208442.23元,故上述公式计算的实际实现的扣非净利润应为人民币22729062.91元,其次主张案涉670万美元是亚派光电公司依据与深圳新飞通公司和东莞新飞通公司签订的《资产转让协议》的退款,应属于经营活动所产生的利润,《2017年度审计报告》将该款项作为对赌赔偿款计入第30项营业外收入错误,应当计入第27项营业收入,故尚未触发《股权转让暨增资协议》中现金补偿条款。航天科工公司和航天科工投资基金认可其计算有误,对上述公式中人民币2267027.22元应为人民币208442.23元予以认可,故认可实际实现的扣非净利润应为人民币22729062.91元。航天科工公司和航天科工投资基金主张应获得的现金补偿共计人民币124125029元,按照各自持股比例计算,航天科工公司应获得现金补偿人民币86282041.25元,航天科工投资基金应获得现金补偿人民币37842987.74元。亚派光电公司原股东对计算结果无异议,但主张尚未触发现金补偿条款,故不同意给付。

另查明,2016年12月14日,东莞新飞通公司、深圳新飞通公司共同作为转让方与受让方亚派光电公司签订一份《资产转让协议》,约定转让方将低速模块生产线及相关资产、责任转让给亚派光电公司,并约定境内转让资产、境外转让资产和受让责任的总转让价格为2500万美元。后因该协议履行产生争议,亚派光电公司于2019年1月将东莞新飞通公司、深圳新飞通公司等诉至深圳市中级人民法院,诉讼请求中包括请求判令东莞新飞通公司、深圳新飞通公司等因考核期收入毛利不达标应返还的转让款670万美元及赔偿相应损失。

一审诉讼中,亚派光电公司原股东共同向一审法院提出中止审理申请书,理由为:基于《资产转让协议》,东莞新飞通公司、深圳新飞通公司应向亚派光电公司返还670万美元,故亚派光电公司2017年度业绩承诺已经完成,不会触发《股权转让暨增资协议》中的业绩补偿条款。因有关《资产转让协议》的诉讼案尚在审理中,故本案应中止诉讼。

一审庭审结束后,亚派光电公司原股东在向一审法院邮寄的《关于庭审中法官问询的情况反馈》中称,亚派光电公司签订《资产转让协议》后,亚派光电公司所支出的2500万美元的资产转让对价在亚派光电公司会计账簿中记为“预付款”,该记账工作是在航天科工公司和航天科工投资基金委派的财务总监管理下按其要求进行,在2017年财务记账时,错误地将此款项暂时挂在亚派光电公司的营业外收入科目,瑞华会计师事务所是按照错误的暂挂方式而不是按正确的入账方式进行的审计,故申请普华永道会计师事务所、德勤会计师事务所、毕马威会计师事务所、安永会计师事务所中的一家或几家,对亚派光电公司2017年度财务报表重新进行审计,以厘清670万美元相关财务问题。

另,航天科工公司和航天科工投资基金提起本案诉讼后,一审法院向亚派光电公司原股东送达了起诉状等诉讼材料,一审法院组织各方当事人进行证据交换时,航天科工公司、航天科工投资基金提出其诉讼请求数字计算有误应予减少,但计算方式并无变化,亚派光电公司亚原股东遂提出要求答辩期,鉴于此,航天科工公司、航天科工投资基金表示坚持原诉讼请求数额,不再减少。

一审法院认为,航天科工公司、航天科工投资基金与亚派光电公司原股东签订的《股权转让暨增资协议》,系各方当事人真实意思表示,其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定,应为有效。依据该协议,航天科工公司、航天科工投资基金成为亚派光电公司股东,持股比例分别为35.455%和15.551%,各方均无异议,一审法院亦无异议。

本案中,航天科工公司和航天科工投资基金主张亚派光电公司2017年度经审计实际实现的扣非净利润为人民币22729062.91元,不足承诺业绩的60%,触发了《股权转让暨增资协议》现金补偿条款,其应获得补偿金额的计算公式为:补偿金额=(人民币4949万元-实际实现的扣非净利润)×本次投资确认的投资前估值人民币4.5亿元×51.0109%/人民币4949万元,经计算,其应获得补偿金额共计人民币124125029元。亚派光电公司原股东对依据《2017年度审计报告》记载内容计算得出的实际实现的扣除非经常性损益净利润人民币22729062.91元以及依据《股权转让暨增资协议》中约定的现金补偿计算公式得出的计算结果人民币124125029元并无异议,但认为《2017年度审计报告》有误,不应作为确定实际实现的扣非净利润数额的依据。针对亚派光电公司原股东的抗辩主张,一审法院评述如下：

亚派光电公司原股东对确定瑞华会计师事务所作为审计机构提出异议,主张未经其同意,并且瑞华会计师事务所多次受到相关部门处罚,故对其专业性提出质疑。对此一审法院认为,《股权转让暨增资协议》中约定,各方同意以航天科工公司聘请的符合中国航天科工集团要求,亚派光电公司原股东认可的具有证券从业资格的审计机构出具的年度审计报告确认亚派光电公司2017年-2019年度实现的扣非净利润。首先,一审诉讼中,各方对瑞华会计师事务所具有证券从业资格并无异议。其次,在案证据显示亚派光电公司于2017年12月22日召开了董事会,五名董事包括谷仍贤、王迺琴均出席了该次董事会,一致同意聘请瑞华会计师事务所为2017年亚派光电公司的审计机构。再次,在瑞华会计师事务所作出《2017年度审计报告》及《<财务决算专项说明>的审计报告》后,亚派光电公司于2018年3月12日召开了董事会和股东会,分别出席会议的董事和股东均一致同意2017年财务决算报告,并未有董事或股东对瑞华会计师事务所作为审计机构提出异议。最后,在案证据亦未显示本案诉讼前,亚派光电公司原股东曾就瑞华会计师事务所作为审计机构向航天科工公司、航天科工投资基金或亚派光电公司提出过异议。综合上述,一审法院认为,亚派光电公司原股东以未经其同意为由对瑞华会计师事务所作为亚派光电公司的审计机构不予认可,无事实及法律依据,一审法院不予采信。另,虽然瑞华会计师事务所曾经受到相关部门处罚,但尚不足以认定与本案存在关联性,一审法院对亚派光电公司原股东该项主张亦不予采信。

亚派光电公司原股东认为《2017年度审计报告》将亚派光电公司基于签订《资产转让协议》应当收回的670万美元计入营业外收入错误,导致《2017年度审计报告》中确定的实际实现的扣非净利润数额有误,故该审计报告不应作为是否触发《股权转让暨增资协议》现金补偿条款的依据。对此一审法院认为,首先,《2017年度审计报告》系具有证券从业资格的审计机构出具,当属专业意见。其次,根据一审庭审中各方主张,分歧在于上述670万美元应当计入营业收入还是营业外收入科目,如计入营业收入科目,则不触发现金补偿条款,如计算营业外收入,则触发现金补偿条款。一审法院认为,上述分歧的前提涉及到670万美元是否属于非经常性损益的概念,如属于则应计入营业外收入,如不属于则应计入营业收入。根据中国证监会《公开发行证券的公司信息披露规范问答第1号-非经常性损益》规定,非经常性损益是指与公司正常经营业务无直接关系,以及虽与正常经营业务相关,但由于其性质特殊和偶发性,影响报表使用人对公司经营业绩和盈利能力作出正常判断的各项交易和事项产生的损益。亚派光电公司原股东主张亚派光电公司与深圳新飞通公司和东莞新飞通公司主营业务部分存在一致性,因此亚派光电公司收购深圳新飞通公司和东莞新飞通公司资产,是对亚派光电公司原有业务上下游产业的扩充,故深圳新飞通公司和东莞新飞通公司应当退还的670万美元不属于非经常性损益,即应当计入营业收入,而非营业外收入。对此一审法院认为,亚派光电公司的主营业务为光电器件的开发、生产和销售等,亚派光电公司原股东主张亚派光电公司购买深圳新飞通公司和东莞新飞通公司资产从而获得收益属主营业务范围依据不足,其主张670万美元退款应当计入营业收入亦依据不足。并且,亚派光电公司在2017年财务记账时亦将上述款项记入营业外收入科目,亚派光电公司原股东主张记账工作是在航天科工公司和航天科工投资基金委派的财务总监管理下按其要求进行,并无事实依据;相反,瑞华会计师事务所据此将上述款项计入《2017年度审计报告》中营业外收入科目具有事实依据。再次,《财务决算专项说明>的审计报告》与《2017年度审计报告》中关于实际实现的扣非净利润相关科目及数字记载一致,亚派光电公司曾分别召开了股东会和董事会,会议一致通过了亚派光电公司2017年度财务决算报告,出席会议的股东和董事均未对此提出异议,应当认定亚派光电公司各股东对审计结论予以认可。综上,一审法院认为,《2017年度审计报告》能够作为是否触发《股权转让暨增资协议》现金补偿条款的依据,亚派光电公司原股东该项主张,一审法院不予采信。鉴于上述,一审法院对亚派光电公司原股东关于对亚派光电公司2017年度财务报表重新进行审计,以厘清670万美元相关财务问题的申请,不予准许。

亚派光电公司原股东主张基于《资产转让协议》,东莞新飞通公司、深圳新飞通公司应向亚派光电公司返还670万美元,即亚派光电公司2017年度业绩承诺已经完成,不会触发《股权转让暨增资协议》中的业绩补偿条款,因有关《资产转让协议》的诉讼案尚在审理中,故本案应中止诉讼。对此一审法院认为,案涉《股权转让暨增资协议》中未对亚派光电公司未决诉讼对审计结果产生何种影响作出约定,故深圳新飞通公司和东莞新飞通公司是否应当向亚派光电公司返还670万美元以及返还时间对《2017年度审计报告》并无影响,如亚派光电公司收到上述款项可在相应年度财务报告中予以调整,故一审法院对亚派光电公司原股东中止诉讼的请求不予准许。

综合上述,依据《股权转让暨增资协议》的约定,亚派光电

公司2017年度经审计实际实现的扣非净利润为人民币22729062.91元,不足承诺业绩的60%,触发了《股权转让暨增资协议》现金补偿条款,故航天科工公司和航天科工投资基金有权获得现金补偿。

关于补偿的具体数额问题,一审法院认为,《股权转让暨增资协议》中约定航天科工公司持股比例为35.4588%,航天科工投资基金持股比例为15.551%,二者共计持股51.0109%,《股权转让暨增资协议》中有关现金补偿计算公式中亦是约定按照该持股比例进行计算。但航天科工公司和航天科工投资基金在向亚派光电公司投资后,经工商登记的实际持股比例为航天科工公司35.455%,航天科工投资基金15.551%,与《股权转让暨增资协议》中约定的持股比例不同,航天科工公司和航天科工投资基金仍然按照协议中约定的持股比例计算现金补偿金额不当,一审法院认为应当以二者实际持股比例51.006%计算。经计算,航天科工公司和航天科工投资基金应获得现金补偿共计人民币124113106元,超出部分的诉讼请求,一审法院不予支持,按照二者分别持股比例计算,航天科工公司应获得现金补偿人民币86272795元,航天科工投资基金应获得现金补偿人民币37840311元。依据《股权转让暨增资协议》的约定,亚派光电公司原股东应于2018年3月5日《2017年度审计报告》出具之日起3个月内办理完成补偿手续,故航天科工公司和航天科工投资基金有权自逾期之日2018年6月6日起按照中国人民银行同期贷款利率标准主张利息损失。因自2019年8月20日起,中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日(遇节假日顺延)9时30分公布贷款市场报价利率,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消,因此,自此后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。故,航天科工公司和航天科工投资基金利息损失计算如下:分别以人民币86272795元和人民币37840311元为基数,均自2018年6月6日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于亚派光电公司原股东主张航天科工公司、航天科工投资基金变更诉讼请求,一审法院未准许其答辩期一节,一审法院认为,一审法院向亚派光电公司原股东送达了起诉状等诉讼材料,一审法院组织各方当事人进行证据交换时,航天科工公司、航天科工投资基金提出其诉讼请求数字计算有误应予减少,但计算方式并无变化,亚派光电公司原股东遂提出要求答辩期,鉴于此,航天科工公司、航天科工投资基金表示坚持原诉讼请求数额,不再减少,故亚派光电公司原股东主张一审法院未准许其答辩期,无事实及法律依据,一审法院不予支持。

综上,航天科工公司、航天科工投资基金主张亚派光电公司原股东向其支付现金补偿款及利息损失,具有事实及法律依据,对其诉讼请求中合理部分一审法院予以支持,超出部分应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,判决:一、亚派光电公司原股东于判决生效后10日内向航天科工公司支付现金补偿款人民币86272795元及利息损失(以人民币86272795元为基数,自2018年6月6日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、亚派光电公司原股东于判决生效后10日内向航天科工投资基金支付现金补偿款人民币37840311元及利息损失(以人民币37840311元为基数,自2018年6月6日起至2019年8月19日止,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至款项实际清偿之日止,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);三、驳回航天科工公司、航天科工投资基金其他诉讼请求。如果亚派光电公司原股东未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，亚派光电公司原股东围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

亚派光电公司原股东提交了以下证据：证据1.香港亚派公司工商信息、周年申报表（2020年）；证据2.香港会计准则-ConceptualFrameworkforFinancialReporting2018；证据3.香港会计师公会发布的《香港会计准则》（HongKongAccountingStandard1(Revised)PresentationofFinancialStatements）；证据4.新鸿基地产发展有限公司2019-2020年报。航天科工公司、航天科工投资基金以亚派光电公司原股东提交的前述证据系从香港特别行政区调取，不符合证据形式要求为由。对前述证据不予认可。本院认为，前述证据均系从香港特别行政区取得，且证据2、证据3为英文资料，亚派光电公司原股东未办理相关公证、认证手续，且未提供中文翻译件，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十六条第三款“当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续”以及第十七条“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本”的规定，亚派光电公司原股东提交的前述证据不符合法律规定的民事证据的形式要件，故本院对前述证据不予确认。

本院二审另查明：

《资产转让协议》约定：第6条转让价格及支付。双方进一步同意转让价格应根据第6.2至6.4条的规定进行交割后调整。6.2根据存货的盘点结果进行转让价格交割后调整。6.3根据深圳新飞通公司、东莞新飞通公司在以下第6.3（a）至（d）条的保证调整转让价格。（a）深圳新飞通公司、东莞新飞通公司保证，在交割日后6个月内，亚派光电公司将获指定成为所有选定客户的至少70%的活跃产品代码的合格供应商。（b）深圳新飞通公司、东莞新飞通公司向亚派光电公司保证，深圳新飞通公司、东莞新飞通公司会向选定分销商介绍亚派光电公司以便利其对日本客户提供支持。（c）深圳新飞通公司、东莞新飞通公司向亚派光电公司保证，相关业务于业绩计算期将产生的收入，经亚派光电公司的审计师根据符合美国会计准则的方式核算的数额，应使考核期收入达到附件十一所载相关业务于同期的预测收入的至少70%。（d）深圳新飞通公司、东莞新飞通公司向亚派光电公司保证，相关业务于业绩计算期的毛利，经亚派光电公司的审计师根据符合美国会计准则的方式核算的数额，将达到附件十一所载的同期预测毛利的至少70%。6.4基于业绩调整转让价格。如根据第6.3（d）条计算的相关业务于业绩计算期的考核期毛利大于预测毛利的70%，亚派光电公司应在收到深圳新飞通公司、东莞新飞通公司的书面要求后的15个工作日内，或在第三方审计师根据第6.3（d）条最终厘定考核期毛利的15个工作日内（取较迟日期），向深圳新飞通公司、东莞新飞通公司支付额外现金（奖励）。

亚派光电公司于2008年12月1日在中华人民共和国广东省深圳市设立。深圳新飞通公司于1993年2月8日在中华人民共和国广东省深圳市设立。东莞新飞通公司于2011年8月12日在中华人民共和国广东省东莞市设立。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为：

一审判决关于案涉《股权转让暨增资协议》的效力认定正确，本院予以确认。缔约各方均应依约履行义务。

《股权转让暨增资协议》中约定的业绩补偿计算公式是缔约各方当事人经协商确定，亚派光电公司原股东未举证缔约时存在法律规定的显失公平的情形，且估值调整机制本身就是根据未来企业经营情况进行的调节，缔约各方对于目标业绩存在无法达成的可能性及相应后果均有预期。亚派光电公司原股东关于《股权转让暨增资协议》中约定的业绩补偿计算公式明显不公平的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。

亚派光电公司、深圳新飞通公司、东莞新飞通公司均为设立在中华人民共和国境内的法人企业。根据《股权转让暨增资协议》第2.2条的约定，由航天科工公司聘请、亚派光电公司原股东认可的具有证券从业资格的审计机构出具年度审计报告，确认亚派光电公司2017年、2018年、2019年实现的扣除非经常性损益后的净利润。2017年12月22日，亚派光电公司召开第五届第一次董事会，包括代表亚派光电公司原股东的2位董事在内的全体董事一致同意公司聘请瑞华会计师事务所为2017年审计机构。瑞华会计师事务所系经财政部、中国证券监督管理委员会审查、批准执行注册会计师法定业务及证券、期货相关业务的会计师事务所，其按照中国注册会计师审计准则的规定执行了审计工作并于2017年3月5日出具《2017年度审计报告》《<财务决算专项说明>的审计报告》。2017年3月12日，亚派光电公司第五届第三次董事会、2018年第二次股东会均一致同意2017年财务决算报告。故瑞华会计师事务所作为亚派光电公司2017年审计机构，依法审计并出具《2017年度审计报告》《<财务决算专项说明>的审计报告》符合合同约定，一审判决关于审计机构聘请条件及程序的认定正确，本院予以确认。

关于深圳新飞通公司支付的对赌赔偿款670万美元是否应列为非经常性损益的问题。本院认为，根据中国证券监督管理委员会于2008年12月1日发布的《公开发行证券的公司信息披露解释性公告第1号-非经常性损益》规定，非经常性损益指与公司正常经营业务无直接关系，以及虽与正常经营业务相关，但由于其性质特殊和偶发性，影响报表使用人对公司经营业绩和盈利能力作出正常判断的各项交易和事项产生的损益。亚派光电公司的主营业务是光电子器件的开发、制造、销售，其计入“营业收入、营业成本”的是“光电子器件制造”。亚派光电公司通过签订《资产转让协议》收购深圳新飞通公司、东莞新飞通公司的低速模块生产线及相关业务，根据《资产转让协议》第6条转让价格及支付的约定：转让价格应根据第6.2至6.4条的规定进行交割后调整，即根据存货的盘点结果进行转让价格交割后调整；根据转让方关于至少70%活跃产品代码的合格供应商、向选定分销商介绍亚派光电公司以便利其对日本客户提供支持、考核期收入达到预测收入的至少70%、业绩计算起的毛利达到预测毛利的至少70%的保证调整转让价格；基于业绩调整转让价格。上述约定系根据未来不确定的情况对转让价款进行的相应调整，符合估值调整机制的基本特征。后因转让方深圳新飞通公司、东莞新飞通公司在考核期收入毛利未达到约定标准，依约应向亚派光电公司支付670万美元赔偿。故本次资产收购中发生的670万美元赔偿款具有或然性，符合上述非经常性损益定义中的“偶发性”的特征，属于“非流动资产毁损报废利得、政府补助、债务重组利得接受捐赠、违约赔偿、盘盈利得、对赌赔偿所得”等营业外收入，应计入营业外收入科目。瑞华会计师事务所出具的《<财务决算专项说明>的审计报告》中非经常性损益明细表中记载:非经常性损益合计人民币31880070.83元,包括:计入当期损益的政府补助人民币208442.23元,对赌赔偿所得人民币32399834.29元,其他人民币-728205.69元。故瑞华会计师事务所关于670万美元属于非经常性损益的记载及判断符合中国证券监督管理委员会的规定，一审判决据以认定670万美元属于非经常性损益并依约予以扣除后认定2017年度净利润正确，本院予以确认。

综上所述，亚派光电公司原股东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币658042元，由深圳市亚派投资集团有限公司、谷仍贤、王迺琴、深圳市亚派合众咨询有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵红英

审 判 员　龚晓娓

审 判 员　甘　琳

二〇二一年一月二十八日

法官助理　郭丽娜

书 记 员　张秋实