中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2019）最高法知民终38号
上诉人（原审被告）：山东德某汽车配件销售有限公司。住所地：山东省淄博市桓台县新城镇王家店路口。
法定代表人：刘海春，该公司经理。
委托诉讼代理人：张倩，河南辰中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑州宇某汽车产品科技开发有限公司。住所地：河南省郑州高新区红松路52号1幢2单元4层402号。
法定代表人：李义勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李跃伟，河南裕达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫攀登，河南裕达律师事务所律师。
原审被告：郑州市管城区宏升汽车电器商行。住所地：河南省郑州市管城区郑州国产汽配市场A区3号。
经营者：王玉梅。
上诉人山东德某汽车配件销售有限公司（以下简称德某公司）因与被上诉人郑州宇某汽车产品科技开发有限公司（以下简称宇某公司）、原审被告郑州市管城区宏升汽车电器商行（以下简称宏升商行）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2019年2月12日作出的（2017）豫01民初5766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月8日公开开庭审理了本案，上诉人德某公司的委托诉讼代理人张倩和被上诉人宇某公司的委托诉讼代理人李跃伟、闫攀登到庭参加诉讼。原审被告宏升商行经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
德某公司上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审或改判，本案一、二审诉讼费用由宇某公司承担。事实和理由：（一）原审法院认定被诉侵权产品落入ZL20142086xxxx.8专利（以下简称3300号专利）权保护范围属认定事实错误。该专利散热片A、B和C均与底板相连接，底板上设置有通孔B，支架通过通孔B连接到底板，连接方式为螺纹连接，底板为板型结构，且垂直于散热片A、B和C设置。被诉侵权产品并不存在一连接散热片A、B和C并与三个散热片垂直设置的板型结构，更无设置在其上的通孔B。（二）原审法院关于德某公司针对ZL20142086xxxx.9专利（以下简称3570号专利）、ZL20142086xxxx.4专利（以下简称3844号专利）不成立先用权的认定，属于认定事实不清，适用法律错误。现有证据已形成完整的证据链证明：德某公司于2013年12月至2014年2月间多次从埃贝赫公司购买D2、D4型加热器产品，2014年2月至2014年9月间从各处购买产品原材料、代加工磨具等投入生产，2014年10月左右仿造成功，投入市场。证人提交的产品能够证明其来源，且载明有生产日期，经当庭比对，德某公司对该两项专利成立先用权。原审法院以证人提供实物证据上“DENUO”不唯一指向德某公司，某个部件上的贴标不能证明全机部件生产时间为由认定证人提供的驻车加热器不能证明是德某公司生产，更不能证明该驻车加热器整体是2014年生产，该认定有违“高度盖然”的法定证明标准。（三）原审法院关于埃贝赫公司生产的驻车加热器产品不构成现有技术的认定与事实不符，属认定事实错误。原审庭审中，德某公司提交了一台埃贝赫公司生产的驻车加热器产品实物，本案系列案件[（2019）最高法知民终39号]中，另一当事人也提供了一台埃贝赫公司标有生产日期（早于专利申请日）的驻车加热器产品实物以及随产品提供的产品介绍及用户说明，上述资料的印刷日期显示在专利申请日之前。德某公司到埃贝赫公司调取本案专利申请日前的相关产品资料，资料上附有印刷日期以及产品解剖详图，上述材料足以印证该驻车加热器构成涉案专利的现有技术。
宇某公司辩称：（一）被诉侵权产品落入3300号专利权利要求1、2和3保护范围，构成等同侵权。该专利散热片A、B和C均连接到底板，底板上设置有通孔B，支架通过通孔B连接到底板。该专利底板以及底板上的通孔B、散热片B上的通孔A便于支架的连接和紧固，保证了整个结构的稳定性。被诉侵权产品中散热片C的一端设置通孔B’，支架远离折弯A的一端通过通孔B’连接到散热片C。散热片C以及散热片C上的通孔B’、散热片B上的通孔A共同作用便于支架的连接和固定，保证了整体结构的稳定性。被诉侵权产品的通孔B’与该专利的通孔B属于等同特征。（二）德某公司对3570号专利、3844号专利不成立先用权。德某公司证人提供的加热器上的贴纸标签为粘贴，非生产时直接打印或刻制，不排除后期粘贴，存在作假嫌疑；同时该机器两个时间标签大小、材质不同，又分别位于不同配件，此两配件又非该两项专利所涉及的配件。即使能够确定时间为2014年前，也只能证明此两配件购买或生产时间，不能证明整个加热器的生产装配时间，不能证明该实物使用在先。（三）德某公司的现有技术抗辩不能成立。德某公司提交的文献资料不能证明其合法出处，真实性无法确认，提供的实物不能证明其合法来源和来源时间，不能证明被诉侵权产品属于现有技术。国家知识产权局针对3570号专利、3844号专利、ZL20142086xxxx.7专利（以下简称3711号专利）和ZL20142086xxxx.5专利（以下简称3747号专利）出具专利权评价报告，国家知识产权局针对涉案五项专利权作出无效宣告请求审查决定，均认为涉案五项专利具备新颖性、创造性，不属于现有技术。
宏升商行未作答辩。
宇某公司向原审法院起诉请求：判决宏升商行、德某公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权的驻车加热器产品的行为，并销毁制造侵权产品模具及侵权产品，赔偿经济损失20万元，承担本案诉讼费及因本案诉讼产生合理支出2.37万元。
原审法院认定事实：
宇某公司是名称为“一种车载空气加热器燃烧室结构”实用新型专利（3570号专利）、“一种车载空气加热器燃烧室进油点火总成”实用新型专利（3844号专利）、“一种车载加热器电机固定座防偏心定位结构”实用新型专利（3747号专利）、“一种改良的车载空气加热器的温度检测结构”实用新型专利（3300号专利）、“一种车载加热器电机支撑固定座”实用新型专利（3711号专利）的专利权人。上述五项专利申请日均为2014年12月31日，授权公告日为2015年6月17日，目前仍在保护期内。宇某公司主张分别以3570号专利权利要求1、3、4和5，3844号专利权利要求1、2、4、5和6,3747号专利权利要求1、2、3、4和5，3300号专利权利要求1、2和3，3711号专利权利要求1、2、3、4和5确定专利权的保护范围。
河南省郑州市黄河公证处出具的（2017）郑黄证民字第51528号公证书显示：宇某公司的委托代理人张小洋到公证处申请公证，2017年10月24日，张小洋、公证员李栋、公证处工作人员邸文菲到郑州市南三环与文治路交叉口向南500米军诚汽车配件工程机械电商园，在李栋、邸文菲的监督下，张小洋于门牌号为Ａ102的店铺（门头标识为“郑州宏升汽车电器有限公司”）购买一台驻车加热器［外包装显示“（山东）桓台德某汽车配件销售有限公司”］，并支付700元，销售人员为张小洋出具了盖有“郑州市管城区宏升汽车电器商行发票专用章”印鉴的《郑州市宏升汽车电器销售单》及名片。张小洋在公证处对该产品进行拆解、拍照，后恢复拍照。所拍摄照片附于公证书后。所购物品由宇某公司于诉讼中提交原审法院。
为证明上述公证购买的驻车加热器系宏升商行从德某公司购买，宏升商行提供了授权牌匾、进货单、物流提货单、银行转账凭证、德某公司声明等证据。
原审法院当庭对公证购买的包装上标有（山东）桓台德某汽车配件销售有限公司生产的被诉侵权产品，即一台驻车加热器拆封，并与宇某公司主张保护的五项专利的权利要求进行比对。
原审法院认为，被诉侵权产品落入3570号、3844号、3711号、3747号专利权利要求保护范围内。3300号专利共有6项权利要求，宇某公司明确要求只保护权利要求第1、2、3项。德某公司认为被诉侵权产品不包含该专利第4、5项权利要求的特征，未落入该专利权保护范围，不构成对该专利侵害的意见不能被采纳。
德某公司的证人付士斌，称其是德某公司的销售商并负责售后维修服务，向原审法院提交了一台标称是2014年11月从德某公司购买的驻车加热器，但未提交相关购买票据，该驻车加热器来源于其客户以旧换新的产品。该驻车加热器的金属铸件上铸有“DENUO”;与金属铸件采用接插件连接装有电路板的方形外壳上粘贴有一个标签，该标签显示“风暖式驻车加热器；燃油：柴油；生产日期：2014”等信息，标签上没有显示生产厂商；在嵌入金属铸件内的电机轴承上也粘贴有一个标签，该标签显示“直流无刷电机，No.141125292,山东淄博德某科技有限公司”等信息，没有显示生产日期。由于该驻车加热器是维修时以旧换新得到的，不能证明带有生产日期为2014但没有生产厂商标签的接插件与铸有“DENU0”的金属铸件为同一时间生产的产品，且标签为“山东淄博德某科技有限公司”而非（山东）桓台德某汽车配件销售有限公司，金属铸件上的拼音“DENU0”并不唯一指向德某公司，证人付士斌提供的驻车加热器既不能证明是德某公司生产，更不能证明该驻车加热器整体是2014年生产（专利申请日为2014年12月31日）。因此，德某公司就3570号专利、3844号专利成立先用权的意见不能成立。
德某公司以公开日为2008年6月4日，公开号为EP1927489A2（专利权人为eberspaecherjgmbh&code即德国埃贝赫公司）的欧洲专利为证据请求宣告3570号专利无效,国家知识产权局认为该欧洲专利没有全部公开3570号专利独立权利要求1的全部技术特征，维持了3570号专利权有效。因此，德某公司以案外人德国埃贝赫公司在涉案专利申请日前存在市场公开销售行为为由主张现有技术抗辩的意见不能成立。
宏升商行辩称其不知道销售的是侵权产品，且有合法来源，不应承担赔偿责任的意见属实。
关于赔偿损失的数额。因宇某公司没有提供其因德某公司侵权所受到的损失或侵权所获得利益的证据，亦无专利许可使用费可供参考。综合考虑涉案专利的类别和价值、德某公司侵权行为的情节和后果，德某公司的生产、经营规模、主观过错程度、宇某公司为制止侵权行为支付的包含律师费、公证费等合理开支因素，酌定德某公司赔偿宇某公司损失共计12万元。
综上，该院依照《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：德某公司立即停止制造、销售侵害宇某公司3570号、3844号、3747号、3300号、3711号专利权的行为；德某公司赔偿宇某公司经济损失共计12万元；宏升商行立即停止销售侵害3570号、3844号、3747号、3300号、3711号专利权产品的行为；驳回宇某公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4656元，由德某公司负担。
本院二审期间，德某公司提交了以下证据：
证据1：河南省郑州市黄河公证处出具的（2019）豫郑黄证内民字第24413号公证书。内容为：应德某公司和河北威泰重工机械有限公司（以下简称威泰公司）的申请，该处公证员刘震、工作人员宋贤德随同德某公司委托代理人赵春光、威泰公司委托代理人白洁于2019年6月13日前往埃贝赫汽车技术（北京）有限公司（以下简称埃贝赫公司），调取了品牌为“Ｅｂｅｒｓｐäｃｈｅｒ”、商品名称为“ＡＩＲＴＲＯＮＩＣ”、型号为“Ｄ2”、序列号为“329670ＢＣ”的驻车加热器以及品牌为“Ｅｂｅｒｓｐäｃｈｅｒ”、商品名称为“ＡＩＲＴＲＯＮＩＣＭ”、型号为“Ｄ4”、序列号为“494354ＣＣ”的驻车加热器各一台，并取得一份加盖“埃贝赫汽车技术（北京）有限公司”印章的记录Ｄ2、Ｄ4型驻车加热器销售情况的“仓库管理（供应链）系统-［销售出库序时簿］”（以下简称序时簿），公证处工作人员回处后，对实物进行拍照、复印和封存。
证据2：公证封存的D4型驻车加热器实物，该实物表面标签显示“AIRTRONICM”“D4”“2813”字样。经当庭拆解，驻车加热器金属铸件主体上铸有“252113060100”字样。
证据3：公证封存的盖有“埃贝赫汽车技术（北京）有限公司”印章的序时簿，显示2007年至2014年风暖加热器“AIRTRONICD424V”(产品长代码为HZ.HL.252114050000)等产品的销售记录。经查，封存序时簿的信封表面除在三个封条中间各多盖一个印章之外，其他印章位置、角度均相同，信封内序时簿也与（2019）豫郑黄证内民字第24413号公证书附件照片中拍摄的序时簿内容一致。序时簿倒数第2页显示，2013年12月31日和2014年2月17日，德某公司向埃贝赫公司购买D4型风暖加热器2台；2014年12月1日、12月6日和12月9日，宇某公司向埃贝赫公司购买D4型风暖加热器共6台。
证据4：盖有“埃贝赫汽车技术（北京）有限公司”印章的“销售订单序时簿”，显示德某公司于2013年12月31日、2014年2月14日分别购买了一台风暖加热器AirtronicD4(产品长代码为HZ.HL.25114050000)产品。
证据5：两份盖有“埃贝赫汽车技术（北京）有限公司”印章的驻车加热器产品说明书，均显示有“AIRTRONICM-D4（订购号为252114050000）”字样，日期分别显示为“2005.12”“2008.04”。
宇某公司的质证意见为：（一）德某公司补充提交的证据超过举证期限，且不属于新证据，不应采纳。（二）对证据1的真实性、合法性和关联性未提出异议。（三）针对证据2和3，公证获得的D4型驻车加热器实物、序时簿不是现场封存，而是带回公证处拍照封存，不认可真实性、合法性、关联性；证据2产品实物上的标签有松动迹象，不能根据标签认定产品型号和生产日期，更不能证明该产品在涉案专利申请日之前公开销售；在证据2的真实性、合法性、关联性存疑的情况下，不同意对该D4型产品与被诉侵权产品进行特征比对。封存证据3的信封上的三个封条，与公证书照片中的封条相比，各封条中间都多一个印章，证据3的文件中没有经办人签字，记载的产品名称为风暖加热器而非驻车加热器，右下角显示“2018年第8期”字样，但证据3的内容却是2008年至2014年的销售记录，二者相互矛盾。（四）证据4、5中，交易明细表没有提供经手人员身份证明，两份产品说明书无法证明为埃贝赫公司提供且没有印刷日期，对于真实性、合法性、关联性不予认可。
德某公司称，埃贝赫公司在本案原审期间未获得德国总部回函确认配合调查取证，二审审理期间该公司在获得德国总部回函后配合提供相关证据。
对于德某公司在二审中提交的证据，本院认证意见如下：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法司法解释）第一百零一条和第一百零二条第一款、第二款的规定，对于逾期证据，产生证据失权后果的前提是，当事人因故意或者重大过失逾期提供证据，且证据无关案件基本事实。本案原审期间，原审法院曾依德某公司申请向埃贝赫公司出具调查令，请该公司配合调取其与德某公司的交易记录以及相关型号产品详细信息，但埃贝赫公司未予提供。二审审理期间，德某公司获得埃贝赫公司的配合，取得该公司提供的D4型驻车加热器实物、序时簿和产品说明书。本案没有证据证明德某公司在原审中未提供前述证据存在故意或者重大过失。同时，德某公司在原审案件审理期间提交了一台D4型驻车加热器，并依此主张被诉侵权产品属于现有技术，宇某公司基于该证据未表明来源和公开日期，不同意将其与被诉侵权产品进行特征比对。德某公司在二审中提交的前述证据系对其原审中提交的D4型驻车加热器的来源和公开日期的进一步补强，证明内容与本案基本事实相关。根据民诉法司法解释的上述规定，本院对前述证据予以采纳。
关于证据2、3，宇某公司主张公证获得的D4型驻车加热器实物、序时簿不是现场封存，封存序时簿的信封与公证书不一致，各封条中间都多一个印章，序时簿没有经办人签字、右下角显示“2018年第8期”字样，但证据3的内容却是2008年至2014年的销售记录，据此对证据2和3的真实性提出质疑。经查，（2019）豫郑黄证内民字第24413号公证书的内容为：应德某公司和威泰公司的申请，该处公证员和工作人员前往埃贝赫公司调取了D4型驻车加热器实物和序时簿，公证处工作人员回处后，对实物进行拍照、复印和封存，无论是驻车加热器实物还是序时簿，均一直由公证人员见证、保存。封存序时簿的信封表面封条除多出中间盖的印章之外，其他印章位置、角度均相同，信封里的序时簿也与公证书附件照片中拍摄的序时簿内容对应。宇某公司虽然对公证书以及公证封存的实物、序时簿提出质疑，但在没有提供相反证据推翻公证文书的前提下，仍应认可公证书及公证调取的实物、序时簿的法律效力。
证据4系埃贝赫公司与德某公司的“销售订单序时簿”，盖有埃贝赫公司骑缝印章，该印章与证据3的印章一致。证据4显示，2013年12月31日和2014年2月14日，德某公司从埃贝赫公司订购两台D4型驻车加热器，证据3的“销售出库序时簿”显示这两台驻车加热器的出库时间分别为2013年12月31日和2014年2月17日，二者能够相互印证。故对证据4的真实性，本院予以确认。
证据5系两份产品说明书，虽然盖有埃贝赫公司的印章，但德某公司并未提供证据原件供查证，宇某公司对其真实性亦提出质疑。本院对证据5的真实性不予确认。
原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明：
（一）关于涉案专利与被诉侵权产品的特征比对的事实
3300号专利权利要求1、2和3为：“1.一种改良的车载空气加热器的温度检测结构，它包括散热片A，其特征在于：所述的散热片A的侧方设置有散热片B，所述的散热片B上设置有通孔A，所述的通孔A连接有支架，所述的支架上设置有折弯A和折弯B，所述的支架下侧设置有陶瓷块A和陶瓷块B，所述的陶瓷块A和陶瓷块B的中间下侧设置有传感器，所述的传感器设置有导线A和导线B，所述的支架的侧方设置有散热片C和散热片D，所述的散热片A、散热片B、散热片C均连接到底板，所述的底板上设置有通孔B，所述的支架通过通孔B连接到底板。2.根据权利要求1所述的一种改良的车载空气加热器的温度检测结构，其特征在于：所述的折弯A为扭转状折弯。3.根据权利要求1所述的一种改良的车载空气加热器的温度检测结构，其特征在于：所述的折弯B为圆弧状折弯。”
3300号专利说明书第0016段记载，本实用新型“散热片B上设置通孔A，底板上设置通孔B，便于支架的连接和紧固，保证了整个结构的稳定性。”第0024段记载，“散热片B上设置通孔A，底板上设置通孔B，通过通孔采用螺纹连接，便于支架的连接和紧固，保证了整个结构的稳定性。”说明书附图1中明确显示底板12，散热片A、B和C均连接到该底板12上。
被诉侵权产品为一台驻车加热器，经当庭查验，散热片为整体铸造，其温度检测结构包括散热片A、B和C，支架，陶瓷块A和B，以及温度传感器等组件，不存在如3300号专利附图所显示的独立设置的底板，支架的一端通过散热片B上设置的通孔A钩在散热片B上，另一端通过散热片C上设置的通孔B’钩在散热片C上。
本案二审中，德某公司和宇某公司对被诉侵权产品落入除3300号专利之外的其他四项专利权保护范围没有争议。
（二）关于德某公司提出的先用权抗辩的事实
原审中，德某公司提交了如下证据：1.德某公司购买埃贝赫公司产品的合同；2.德某公司与东营市海河机械有限责任公司签订的DN-1及DN-2产品采购合同、德某公司与宁波市北仑秦玮模具有限公司签订的加工“5KW水暖”“2KW气暖”“4KW气暖”的模具加工承揽合约书、德某公司与蒋沛波签订的加工“风暖大号”“风暖小号”等的模具制造协议书、德某公司向余姚市中秦管业有限公司订购“PA6/4*2.5白”的订购合同、德某公司与罗成贵签订的（订单式）购销风暖控制器合同；3.2014年淄博宗孔向沈阳赵家来和尚志赵鹏寄送“风暖”的万隆华兴物流有限公司运单、由淄博向哈尔滨“付”等寄送“风暖”的淄博宏亮物流沈阳吉林黑龙江专线货物运单；4.证人付士斌提供的标称为购自德某公司的驻车加热器一台以及证人付士斌的证言。原审庭审中，证人付士斌出庭作证，称其提供的该驻车加热器系其于2014年从德某公司购买且来源于客户的以旧换新产品，宇某公司认可该驻车加热器产品实物包含与3570号专利、3844号专利相同的技术特征。
本案二审审理中，经当庭查验，证人付士斌提供的驻车加热器的金属铸件上铸有“DENUO”字样;与金属铸件采用接插件连接的装有电路板的方形外壳上粘贴有一个标签，该标签显示“风暖式驻车加热器；燃油：柴油；生产日期：2014”等信息，标签上没有显示生产厂商；在嵌入金属铸件内的电机轴承上也粘贴有一个标签，该标签显示“直流无刷电机，No.141125292,山东淄博德某科技有限公司”等信息，没有显示生产日期；与金属铸件采用接插件连接的装有电路板的方形外壳与金属铸件材质有明显差异。
（三）关于德某公司提出的现有技术抗辩的事实
原审中，德某公司提交了两份证据用于证明被诉侵权产品属于现有技术。其一为公开号DE102012200323A1的德国专利公开文本（以下简称德国专利），公开日为2013年11月7日，德某公司未提交该专利的中文译文。其二为一台标称为德某公司于2014年从埃贝赫公司购买的D4型驻车加热器实物（以下简称原审证据7）。德某公司用德国专利证明埃贝赫公司在涉案专利申请日前研发出驻车加热器，所述驻车加热器具有原审证据7所示的结构，不单独采用德国专利公开的技术内容进行现有技术抗辩。宇某公司认为原审证据7没有合法来源、出处和生产日期，不同意对原审证据7与被诉侵权产品进行特征对比。
2018年11月30日，原审法院依德某公司申请向埃贝赫公司出具调查令，请该公司配合调取：埃贝赫公司与宗孔、桓台德某汽车配件销售有限公司（德某公司曾用名）的销售记录以及“252113060100”型产品详细信息。原审审理中，埃贝赫公司未提供上述材料。
本案二审中，德某公司认可在原审中未提交欧洲专利EP1927489A2，未在庭审现场出示原审证据7且未对其进行拆解，同时明确现有技术抗辩针对涉案五项专利权。宇某公司拒绝对证据2与被诉侵权产品进行特征比对，经本院向其释明放弃技术特征比对的法律后果，宇某公司仍然不同意对证据2与被诉侵权产品进行技术特征比对。
本院认为，本案的争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否落入3300号专利权保护范围；（二）德某公司针对3570号、3844号专利的先用权抗辩能否成立；（三）德某公司的现有技术抗辩能否成立。
（一）被诉侵权产品是否落入3300号专利权保护范围
宇某公司主张被诉侵权产品落入3300号专利权利要求1、2和3的保护范围。德某公司认为被诉侵权产品不存在权利要求1中的底板。
专利法第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称专利司法解释一）第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
根据以上规定，专利法第五十九条第一款中专利权保护范围以权利要求的内容为准，是指在确定专利权的保护范围进而判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围时，应当以权利要求中记载的技术特征作为比对基础，不能忽略权利要求中记载的任何一个技术特征。经比对，如果被诉侵权技术方案缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。
本案中，3300号专利权利要求1保护一种车载空气加热器的温度检测结构，包括散热片A，散热片A的侧方设置有散热片B，散热片B上设置有通孔A，通孔A连接有支架，支架上设置有折弯A和折弯B，支架下侧设置有陶瓷块A和陶瓷块B，陶瓷块A和陶瓷块B的中间下侧设置有传感器，传感器设置有导线A和导线B，支架的侧方设置有散热片C和散热片D，散热片A、B和C均连接到底板，底板上设置有通孔B，支架通过通孔B连接到底板。从权利要求1的文字记载可以看出，底板是其中不可缺少的部件，其用于连接散热片A、B和C，并通过其上设置的通孔B连接支架，以确保整个结构的稳定性。被诉侵权产品未设置底板，散热片A、B和C一体铸造于空气加热器主体上，而非连接于底板上，支架也是通过设置于散热片C上的通孔B’连接于散热片C上而非底板上。即使如宇某公司所称，被诉侵权产品散热片C上设置的通孔B’与3300号专利中的通孔B构成等同特征，被诉侵权产品至少也因缺少权利要求1中记载的底板特征而没有落入3300号专利权利要求1的保护范围。权利要求2、3为权利要求1的从属权利要求，故被诉侵权产品也未落入3300号专利权利要求2、3的保护范围。原审判决关于被诉侵权产品落入3300号专利权保护范围的认定错误，本院予以纠正。德某公司的该项上诉理由成立，应予支持。
（二）德某公司针对3570号、3844号专利的先用权抗辩能否成立
德某公司认为，现有证据已形成完整证据链，证明德某公司于2013年12月至2014年2月间多次从埃贝赫公司购买D2、D4型驻车加热器产品，2014年2月至2014年9月间从各处购买产品原材料、代加工模具等投入生产，2014年10月左右投入市场。证人提交的产品能够证明其来源，且载明有生产日期，德某公司对3570号、3844号专利成立先用权。
根据专利法第六十九条第二项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。根据专利司法解释一第十五条第二款的规定，有下列情形之一的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第二项规定的已经作好制造、使用的必要准备：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件；（二）已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。
判断先用权是否成立，关键在于被诉侵权人在专利申请日前是否已经实施专利或者为实施专利作好了技术或者物质上的必要准备。德某公司提交的采购合同无公司盖章或者签字，其真实性存疑，本院不予采纳。德某公司的采购合同、物流单等资料，显示的商品名称与被诉侵权产品名称并不对应，无法唯一指向被诉侵权产品，进而也不能表明在涉案五项专利申请日前，德某公司就该产品的制造作好了必要准备。证人付士斌的证词及其提供的一台标称为2014年购自德某公司、后从用户处以旧换新得到的驻车加热器，铸有“DENUO”字样的驻车加热器主体与粘贴显示有“风暖式驻车加热器；燃油：柴油；生产日期：2014”信息的标签的部件、粘贴显示有“直流无刷电机，No.141125292,山东淄博德某科技有限公司”信息的标签的部件在材质上有明显差异，不能证明带有生产日期为2014但没有生产厂商标签的部件与铸有“DENU0”的金属铸件为同一时间生产的产品，也不能证明该驻车加热器整体是2014年生产。
原审判决关于德某公司对3570号、3844号专利不成立先用权的认定正确，德某公司关于先用权抗辩的上诉理由不成立，本院不予支持。
（三）德某公司的现有技术抗辩能否成立
本案中，被诉侵权产品未落入3300号专利权的保护范围。本院仅针对德某公司提交的证据能否证明被诉侵权产品属于现有技术，不构成对3747号、3844号、3711号、3570号专利权的侵害作出认定。
德某公司在原审中提交德国专利和原审证据7、二审中提交证据1-5主张埃贝赫公司D4型驻车加热器构成现有技术，被诉侵权产品属于现有技术，不构成对涉案专利权的侵害。
根据专利法第六十二条和第二十二条第五款的规定，在专利侵权纠纷中，被诉侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。根据专利司法解释一第十四条第一款的规定，“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”判断现有技术抗辩是否成立，应当立足被诉侵权人提交的证据，判断该证据是否构成现有技术以及该现有技术是否公开了与被诉落入专利权保护范围的全部技术特征相同或者无实质性差异的技术特征，不能将被诉侵权人在侵权程序中未提交的证据作为现有技术抗辩的比对基础，也不能基于国家知识产权局认定涉案专利具备新颖性、创造性而当然认定现有技术抗辩不成立。
首先，原审判决认定德某公司现有技术抗辩不成立，理由为，德某公司以德国埃贝赫公司的欧洲专利EP1927489A2为证据请求宣告3570号专利无效,国家知识产权局认为该欧洲专利没有公开3570号专利独立权利要求1的全部技术特征，维持了3570号专利权有效。然而，德某公司在原审中并未提交该欧洲专利作为现有技术证据，原审判决以德某公司在侵权程序中未提交的证据作为现有技术抗辩的比对基础，适用法律错误，本院予以纠正。
其次，原审证据7和证据2中D4型驻车加热器的技术方案构成现有技术。理由为：原审证据7和证据2均为埃贝赫公司的D4型驻车加热器，证据3的销售记录可以佐证埃贝赫公司在涉案专利申请日之前生产、销售D4型驻车加热器。且证据3显示，宇某公司于2013年12月曾向埃贝赫公司购买6台D4型驻车加热器，假定原审证据7和证据2中D4型驻车加热器在结构上不同于其曾经购买的同一型号产品，宇某公司完全有能力提供证据予以证明。在德某公司提供的证据能够证明埃贝赫公司在涉案专利申请日前已公开销售D4型驻车加热器的事实具有高度可能性，且D4型驻车加热器的结构如证据2产品实物所显示，宇某公司又未提供相反证据反驳的情况下，应当认定证据2中D4型驻车加热器的技术方案构成现有技术。
其三，证据2中D4型驻车加热器与被诉侵权产品对比，被诉侵权产品与涉案四项专利技术特征对应的技术特征均与证据2中D4型驻车加热器的相应技术特征相同。即使宇某公司拒绝将证据2中D4型驻车加热器与被诉侵权产品进行特征对比，亦不影响被诉侵权产品属于现有技术，不构成侵害3747号、3844号、3711号、3570号专利权的认定。
其四，国家知识产权局出具专利权评价报告认可涉案专利的新颖性和创造性、国家知识产权局作出维持专利权有效的决定，并不能表明被诉侵权产品不属于现有技术。现有技术抗辩是将被诉侵权产品与现有技术进行比对，而国家知识产权局作出专利权评价报告或者在无效程序中对新颖性、创造性进行审查，是将涉案专利与其检索到的现有技术或者无效宣告请求人提交的现有技术进行比对，二者比较对象不同，采用的现有技术也可能完全不同。在此情况下，基于专利权评价报告或者无效决定关于涉案专利具有新颖性、创造性的认定并不能当然得出被诉侵权产品不属于现有技术的结论。
综上，原审判决关于德某公司现有技术抗辩不成立的认定适用法律错误，本院予以纠正。德某公司关于现有技术抗辩的上诉理由成立，应予支持。
综上所述，德某公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十九条第二项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款、第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条第一款、第一百零二条第二款之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5766号民事判决；
二、驳回郑州宇某汽车产品科技开发有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4656元，二审案件受理费2700元，均由郑州宇某汽车产品科技开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈红雨
审判员 任晓兰
审判员 崔 宁
二〇一九年八月二十九日
法官助理高雪
书记员汪妮
裁判要点
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案 号
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（2019）最高法知民终38号
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案 由
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侵害实用新型专利权纠纷
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合议庭
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审判长：沈红雨
审判员：任晓兰、崔宁
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法官助理：高雪
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书记员：汪妮
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裁判日期
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2019年8月29日
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涉案专利
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“一种车载空气加热器燃烧室结构”实用新型专利（ZL20142086xxxx.9）
“一种车载空气加热器燃烧室进油点火总成”实用新型专利（ZL20142086xxxx.4）
“一种车载加热器电机固定座防偏心定位结构”实用新型专利（ZL20142086xxxx.5）
“一种改良的车载空气加热器的温度检测结构”实用新型专利（ZL20142086xxxx.8）
“一种车载加热器电机支撑固定座”实用新型专利（ZL20142086xxxx.7）
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关键词
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实用新型专利；侵权判定；先用权抗辩；现有技术抗辩；缺少技术特征；逾期证据
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当事人
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上诉人（原审被告）：山东德某汽车配件销售有限公司；
被上诉人（原审原告）：郑州宇某汽车产品科技开发有限公司；
原审被告：郑州市管城区宏升汽车电器商行。
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裁判结果
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一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初5766号民事判决；
二、驳回郑州宇某汽车产品科技开发有限公司的诉讼请求。
原判主文：一、山东德某汽车配件销售有限公司立即停止制造、销售侵犯原告实用新型（专利号分别为ZL20142086xxxx.9、ZL20142086xxxx.4、ZL20142086xxxx.5、ZL20142086xxxx.8、ZL20142086xxxx.7）专利权的行为；
二、山东德某汽车配件销售有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿郑州宇某汽车产品科技开发有限公司经济损失共计12万元；
三、郑州市管城区宏升汽车电器商行立即停止销售侵犯郑州宇某汽车产品科技开发有限公司实用新型（专利号分别为ZL20142086xxxx.9、ZL20142086xxxx.4、ZL20142086xxxx.5、ZL20142086xxxx.8、ZL20142086xxxx.7）专利权产品的行为；
四、驳回郑州宇某汽车产品科技开发有限公司的其他诉讼请求。
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涉案法条
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《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十九条第二项；
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条第一款、第十五条第二款；
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零一条、第一百零二条第一款、第一百零二条第二款。
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法律问题
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1.全面覆盖原则的适用
2.现有技术抗辩的比对方法
3.逾期证据的采纳
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裁判观点
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1.发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。以权利要求的内容为准，是指在确定专利权的保护范围进而判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围时，应当以权利要求中记载的技术特征作为比对基础，不能忽略权利要求中记载的任何一个技术特征。经比对，如果被诉侵权技术方案缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。
2.判断现有技术抗辩是否成立，应当立足被诉侵权人提交的证据，判断该证据是否构成现有技术以及该现有技术是否公开了与被诉落入专利权保护范围的全部技术特征相同或者无实质性差异的技术特征，不能基于被诉侵权人在侵权程序中未提交的证据作为现有技术抗辩的比对基础，也不能基于国家知识产权局认定涉案专利具备新颖性、创造性而当然认定现有技术抗辩不成立。
3.对于逾期证据，产生证据失权后果的前提是，当事人因故意或者重大过失逾期提供证据，且证据无关案件基本事实。针对已经提供的证据，当事人提交补强证据的，应当认为与案件基本事实相关。
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注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。
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