杭州建工集团有限责任公司、大理汇宁房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终940号

上诉人（一审原告、反诉被告）：杭州建工集团有限责任公司。住所地：浙江省杭州市西湖区天目山路306号。

法定代表人：来连毛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨国锋，浙江东鹰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王建东，浙江东鹰律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：大理汇宁房地产开发有限公司。住所地：云南省大理白族自治州大理市下关泰安桥北州金属公司宿舍二楼。

法定代表人：牟秀军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏润梅，云南展腾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨振，云南展腾律师事务所律师。

上诉人杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭州建工）、大理汇宁房地产开发有限公司(以下简称大理汇宁）因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2017）云民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杭州建工的委托诉讼代理人杨国锋、王建东，上诉人大理汇宁的委托诉讼代理人苏润梅、杨振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杭州建工上诉请求：（一）改判大理汇宁支付工程价款39448211.2元，并从2017年9月13日起按同期同类银行贷款利率四倍计算利息至实际付清之日止。（二）改判杭州建工在39448211.2元范围内对汇宁豪品项目享有建设工程价款优先受偿权。（三）改判大理汇宁按照2018年2月9日《大理汇宁豪品工程和解协议书》（以下简称和解协议书）支付赔偿款893万元。（四）改判大理汇宁赔偿2017年10月1日到2018年8月31日的停工损失3598150元。（五）大理汇宁承担一审及二审的全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定工程总价款中不包括军用光缆保护费用1万元、抽水台班费用15万元、通知进场后由于不具备施工条件造成的损失102万元三项内容系事实认定错误。（二）一审法院认定应扣除3%的质量保证金系事实认定及法律适用错误。案涉工程是由于大理汇宁拖欠工程款导致未能竣工验收，如扣除质量保证金将对杭州建工明显不公。（三）一审法院按同期银行贷款利率计算利息违反了《建设工程施工合同》的约定。（四）根据和解协议书的约定，大理汇宁仍应支付杭州建工损失赔偿款893万元，一审法院未按和解协议书约定进行裁判明显错误。（五）2017年10月1日至2018年8月31日的停工损失359.815万元已经实际发生，一审法院未予支持明显不当。（六）一审法院在诉讼费分担内容中未计算杭州建工已支付的鉴定费用37万元及公告费用780元，系事实认定及法律适用错误。

大理汇宁答辩称，（一）军用光缆保护费用1万元、抽水台班费用15万元的工地现场签证单没有监理方和建设方的签字或者盖章，应不予认定。大理汇宁在2014年4月25日发出进场通知后杭州建工未提出异议，现又主张因不具备进场条件损失102万元不能成立。（二）《建设工程施工合同》明确约定扣留工程结算总造价3%为质量保证金。因合同约定质量保修期尚未届满，故杭州建工主张不应当扣留质量保证金无事实依据。（三）《建设工程施工合同》约定的四倍利率计算利息，针对的是“发包人支付进度款的期限”，并不及于结算后的应付工程款，一审判决对杭州建工的此项诉讼请求不予支持是正确的。（四）大理汇宁从未确认各项赔偿款总额为2893万元。按照调解协议确定的义务，大理汇宁及时支付了包括赔偿款2000万元在内的全部款项，不应再承担额外的赔偿责任。（五）杭州建工已经通知大理汇宁在2016年8月后组织人员和设备退场，现其又主张2016年9月开始的停工损失359.815万元不能成立。（六）关于诉讼费、鉴定费、公告费的问题，因本案系杭州建工引发的诉讼，故其应自行承担各项费用的支出。大理汇宁请求驳回杭州建工的上诉请求。

大理汇宁上诉请求：（一）改判双方于2014年签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议无效。（二）改判大理汇宁支付工程价款金额在一审判决基础上减少10870549.54元且大理汇宁不承担工程款利息。（三）改判杭州建工支付逾期竣工处罚金、多付资金回报等损失共计4010439.45元。（四）改判杭州建工开具已付款工程的发票，同时配合大理汇宁完成工程主体验收工作并移交工程相关材料，在大理汇宁支付工程款后提交未拖欠农民工工资证明文件。（五）改判杭州建工承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：（一）根据2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，案涉工程属于应当招标的工程。一审法院认定双方于2014年签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议有效属适用法律错误。（二）一审法院判决大理汇宁支付工程价款36859990.46元及相应利息属事实认定错误和法律适用错误。大理汇宁应支付的工程款金额应为25989440.92元且不承担利息。一是审定造价中桩基和基坑支护部分工程价款应当按照17%的比例下浮2693991.97元；二是案涉工程除桩基和基坑支护部分外其他部分工程价款应当按照7%的比例下浮2176557.57元；三是工程价款应当扣除大理汇宁支付给杭州建工工程负责人许胜德的600万元；四是和解协议书已经免除了大理汇宁支付工程价款利息的义务，一审法院判决大理汇宁承担利息错误。（三）大理汇宁在一审中提出的扣减逾期完工处罚金1408220.74元以及返还多支付的借款垫资资金回报及利息2602218.71元有事实和法律依据，应当予以支持。（四）一审法院未明确杭州建工应履行法定附随义务，未能从解决问题和减少诉累的角度出发处理案件。

杭州建工答辩称，（一）2014年签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议合法有效。根据《必须招标的工程项目规定》的规定，案涉工程不属于应当招标的建设工程。（二）《建设工程施工合同》及相关补充协议并未约定桩基及基坑支护部分下浮17%。2015年7月6日《补充协议》更是明确约定结算总价不下浮。许胜德并非杭州建工的委托代理人或场地负责人，其以个人名义向大理汇宁所借款项不应由杭州建工承担。《建设工程施工合同》明确约定了工程进度款利息，大理汇宁主张其不应承担利息违反合同约定。（三）案涉工程系因大理汇宁违约导致逾期完成，其主张杭州建工承担逾期完工处罚金不能成立。杭州建工已经按照合同的约定进行了垫资，大理汇宁主张返还垫资资金回报及利息2602218.71元不能成立。（四）大理汇宁请求判令杭州建工履行移交施工资料、配合验收工作、开具工程款发票、出具未拖欠农民工工资证明文件等附随义务系诉讼请求不明，且上述请求在一审中均未提出，应不予支持。杭州建工请求驳回大理汇宁的上诉请求。

杭州建工向一审法院起诉请求：（一）判令解除杭州建工和大理汇宁就汇宁豪品项目签订的《建设工程施工合同》。（二）判令大理汇宁支付工程价款39720691.20元，并从杭州建工起诉之日起，按照同期同类银行贷款利率四倍的标准计付利息至实际付清之日止。（三）判令大理汇宁支付赔偿款893万元。（四）判令大理汇宁支付2017年10月1日到2018年8月31日的停工损失359.815万元。（五）确认杭州建工对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。（六）判令大理汇宁按协议约定以3500元/㎡的价格，将汇宁豪品在建项目的1至10层商品房抵偿给杭州建工。（七）判令大理汇宁承担本案全部的诉讼费用和保全费用。事实与理由:杭州建工和大理汇宁于2014年就汇宁豪品项目签订了《建设工程施工合同》,合同签订后杭州建工按大理汇宁要求进场施工，后因大理汇宁资金问题多次导致杭州建工停工。2015年7月6日，杭州建工、大理汇宁、昆明昆禄民族大酒店、李洪文签订《补充协议》，确定地下室已完成工程量无争议价款3000万元，有争议价款600万元，约定大理汇宁就本次停工赔偿杭州建工损失60万元；同时约定由昆明昆禄民族大酒店、李洪文对本项目的工程款支付、违约的本息及逾期罚息等承担连带保证责任。2016年由于大理汇宁未按约定支付工程款，导致本项目再次停工，杭州建工、大理汇宁、昆明昆禄民族大酒店、李洪文又签订了《汇宁豪品工程补充协议（二）》，约定由昆明昆禄民族大酒店、李洪文对本项目的工程款支付、违约的本息及逾期罚息等承担连带保证责任，同时杭州建工和大理汇宁签订了《汇宁豪品工程直接损失费用确认单》，确定本次停工，大理汇宁支付杭州建工塔吊、管理人员工资、班组停工补贴、脚手架租赁费等损失240万元。此后由于大理汇宁未支付工程款，本项目于2016年8月30日被迫第三次停工至今。2017年9月10日,杭州建工、大理汇宁又签订了《关于大理汇宁豪品工程第三次停工的损失补偿协议》，大理汇宁支付杭州建工第三次停工的损失450万元。本项目已由杭州建工施工至十九层楼面主体工程，完成工程产值5415.826万元，大理汇宁未支付杭州建工任何工程款。另外杭州建工按大理汇宁要求向本项目垫资1800万元，并约定大理汇宁支付杭州建工资金占用费并按月利率1.8%计付垫资款利息。经杭州建工多次催告后大理汇宁仍然未能履行付款义务，为了维护杭州建工的合法权益，提出诉请。

大理汇宁反诉请求：（一）判令杭州建工赔偿损失及返还多支付的款项共计4597704.50元；（二）判令杭州建工承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年4月12日,大理汇宁与杭州建工签订《建设工程施工合同》，约定由大理汇宁发包、杭州建工承包建设汇宁豪品项目，工期440天。杭州建工于2014年5月份进场施工，期间违背双方关于工程不得分包、转包的约定，将工程分包给案外人致施工现场管理混乱。实际施工人在未按约定程序规范申报工程进度款的情形下，数次以索要工程款为名强行停工，工期一再拖延，在2016年8月底全面停工。2017年大理汇宁新的管理层接手以来，就一直与杭州建工磋商沟通并多次由大理州、市相关政府部门出面协调，以期妥善解决进度款结算及复工事宜，但杭州建工凭借一系列显失公平的协议要求大理汇宁支付近9000万元的工程价款，拒绝按实结算也不复工，导致一个原本十分优质的项目戴上了“烂尾楼”的帽子，使大理汇宁遭受了不可挽回的巨大经济和名誉损失,故提出诉请。

一审法院查明：2014年4月12日，大理汇宁与杭州建工签订《建设工程施工合同》，约定由大理汇宁发包，杭州建工承包建设汇宁豪品项目。在合同落款处，有李洪文以发包人委托代理人身份签名并加盖有大理汇宁印章。合同计划开工至竣工日期为2014年5月1日至2015年7月14日，计划总工期440天。合同协议书第五条计价形式约定，组价后的总造价下浮7%作为本合同价。合同通用条款20.1和解约定，合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议的经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。合同专用条款7.5.2因承包人原因导致工期延误约定，每逾期一天处罚10000元，上限为合同总价的3％。12.4.1工程进度款支付时间和比例（3）约定,工程竣工验收后承包人向发包人递交工程档案资料一个月内付至95%，留5%工程保修金。12.4.4进度款审核和支付（2）约定，发包人支付进度款逾期4个月以外按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付违约金。15.3质量保证金约定，质量保证金按工程结算总价的3%于工程竣工结算时一次性扣留。工程竣工验收后满一、二、三年后30天内分别退还50%、20%、30%。15.4.3修复通知约定，承包人收到保修通知并到达工程现场的合理时间为收到保修通知48小时内。

2014年4月25日，大理汇宁向杭州建工发出《进场通知》，载明：由我公司开发的大理汇宁豪品项目现场三通一平工作已经完成，具备进场条件，现通知贵公司组织人员及机械设备于2014年5月20日前进场。

2015年7月6日，杭州建工（乙方）、大理汇宁（甲方）、昆明昆禄民族大酒店、李洪文签订《补充协议》，载明：因大理汇宁资金原因导致工程停工；2.计价形式，根据“因发包人原因未能及时办理完毕前述许可、批准或备案，由发包人承担由此增加的费用和延误的工期，并支付承包人合理的利润”之约定，经双方协商，案涉工程组价后的总造价不下浮作为本合同价。4.已完工程造价，确定地下室已完成工程量无争议价款为3000万元，争议价款600万元。5.停工损失补偿，经双方协商，本次停工损失一次性包干60万元。6.工程款及利息支付，双方确认，甲方应支付地下室已完工程进度款为2000万元，因甲方原因未按时支付，甲方延期支付乙方工程款的利息月利率为1%，按天计算，计息期从2015年5月26日至付清之日。现甲方同意于7月30日前支付500万元，8月30日前支付500万元。10.关于商品房抵偿，若甲方未按相关施工合同及本协议约定按期支付工程进度款，乙方有权处理甲方在建项目的商品房1-10层，在建项目商品房价格按3500元/㎡抵偿给乙方，乙方销售后的售楼款用于支付本项目工程款，同时商品房销售回款账户甲乙双方进行双控。12.协议效力，本协议补充内容如与双方签署合同条款有抵触的，以本协议为准。昆明昆禄民族大酒店、李洪文作为担保人在协议上签章，确认对该协议的履行提供连带责任担保。

在施工中，双方为应对政府监管及办理合法手续，经招投标程序后，于2015年8月30日签订另一份《建设工程施工合同》。

2016年4月8日，杭州建工（乙方）、大理汇宁（甲方）签订《汇宁豪品工程补充协议（二）》，载明：因甲方未按约定付款导致工程再次停工。2.商品房销售款双控，是工程建设资金的保障，是乙方债权实现的保证，甲方承诺商品房销售款优先用于归还乙方垫付的本息，优先用于支付工程款。双方同意商品房销售回款账户及资金使用由甲乙双方进行双控。4.约定乙方投入资金1000万元，乙方实际已投入资金650万元，约定余款350万元用于办理《施工许可证》《预售许可证》。本协议签订后乙方再投入资金800万元，投入资金借款利息由甲方承担，借款按月息18‰支付，按月结算。6.甲方在归还乙方的借款本息的同时，甲方一次支付乙方投入资金回报150万元，若借款期限超过半年，每增加一个月甲方增加支付乙方投入资金回报50万元。本投资回报不包括未按约定付款导致的损失和借款利息等因甲方违约损失，本协议约定的投资回报是乙方公司收取，与乙方项目无关。7.协议效力，本协议补充内容如与双方此前签署合同条款、补充协议条款有抵触的，以本协议为准。李洪文作为担保人在协议上签字，确认对各项甲方责任负连带保证责任。同日，双方签订协议附件《汇宁豪品工程直接损失费用确认单》，协商确认因工程停工，大理汇宁应付杭州建工塔吊租赁费、管理人员工资、班组停工补贴费、脚手架租赁费等停工直接损失一次性包干费用240万元。

2016年4月28日，杭州建工、大理汇宁签订《代付费用确认书》，确认杭州建工代大理汇宁支付的费用共计1801205.93元，包括交纳安全文明措施费681205.93元。同年6月6日，相关管理部门将安全文明措施费681205.93元中的272480元退入杭州建工账户。对该272480元，杭州建工予以认可，并同意在工程造价中进行抵扣。

2016年4月29日，大理汇宁取得案涉项目施工许可证。同年8月底，案涉工程停工。同年9月6日，杭州建工向大理汇宁豪品工程项目各劳务参建班组发出《通知》，载明：因建设单位违约，多次停工，为减少各方经济损失，决定对该项目施工机械、内外脚手架及施工周转辅材等设备进行拆除归还租赁公司，否则后期造成的经济损失杭州建工不承担。

2017年9月10日，杭州建工、大理汇宁又签订了《关于大理汇宁豪品工程第三次停工的损失补偿协议》，载明：经双方协商2016年9月1日至2017年9月30日停工损失费用一次性包干为450万元。

2017年9月13日，杭州建工就案涉工程起诉大理汇宁、昆明昆禄民族大酒店、李洪文至一审法院。

2018年2月9日，杭州建工（乙方）与大理汇宁（甲方）、昆明昆禄民族大酒店、李洪文签订和解协议书，载明：“根据双方签订的《建设工程施工合同》、2015年7月《补充协议》、2016年4月《补充协议二》、2017年9月《补偿协议》等约定，经双方协商达成协议。1.因甲方未按约定付款导致工程多次停工，根据约定经乙方计算，截止2017年9月30日给乙方造成的损失等款项总计3066.40万元，详见《大理汇宁豪品工程确认书计算附表》。扣除提交法院的甲方与李洪文支付给项目及许胜德等的费用130.20万元，乙方应付甲方保证金利息43.20万元后，甲方应支付乙方费用为2893万元。如甲方在云南省高级人民法院解封乙方申请查封的三个银行账户的同时支付上述款项，则乙方同意按2000万元结算。否则，甲方仍按2893万元支付给乙方。2.按2016年4月18日《代付费用确认书》180.1206万元，2016年4月《补充协议二》约定支付委派监管人员费用和工资19.8794万元，扣除甲方代乙方支付商品砼款40万元后，甲方应支付乙方的款项160万元。3.乙方收到2160万元款项后，李洪文与乙方的债权债务已经全部结清，除甲方与乙方签订的《建设工程施工合同》在乙方已完工的工程按约定履行外（汇宁豪品项目已完工至结构18层顶，工程质量及资料已完工部分仍由乙方负责），双方不再另行追究签约前的违约责任。乙方同意放弃李洪文及昆明昆禄民族大酒店连带担保责任。4.本协议签订后，甲方应先支付840万元工程款与上述2160万元同时支付，甲方合计支付乙方3000万元……。所附《大理汇宁豪品工程确认书计算附表》总计3066.40万元，包括：1.三次双方约定的停工损失合计750万元；2.公司借款1800万元利息，分别以650万元、1150万元为基数按月利率1.8%分段计算的利息合计626.40万元；3.已完地下室应付2000万元工程款按月利率1%计算的利息580万元；4.7月30日前应付500万的工程款以及8月30日前应付500万元的工程款按月利率2%计算的合计利息510万元；5.一次性支付投入资金回报150万元，以及超过半年每月增加50万元计算的合计资金回报600万元。

随后，该和解协议书在提交一审法院时，因昆明昆禄民族大酒店、李洪文明确不愿意由该院按照该和解协议书对四方的权利义务进行确认，故一审法院当时系依据四方到庭另行达成的调解协议于2018年2月12日作出（2017）云民初169号民事调解书，确认：1.经杭州建工申请，在法院解封的当日，大理汇宁即支付杭州建工3000万元（包括损失赔偿款2000万元，代付款160万元，工程款840万元）；2.其他未尽事宜由法院裁判或者由各方另行协商解决。同日，一审法院作出（2017）云民初169号之一民事裁定书，解封杭州建工申请查封的三个银行账户。次日，银行解除该三个银行账户的冻结。2018年3月1日，大理汇宁从解封的尾号为00124的银行账户向杭州建工支付3000万元，该尾号为00124的银行账户受大理市房地产管理处监管。对该3000万元，双方均认可履行的是和解协议书中第1条的2000万，第2条的160万，第4条的840万。2018年8月2日，杭州建工向一审法院申请撤回对昆明昆禄民族大酒店、李洪文的起诉。同月29日，该院作出（2017）云民初169号民事裁定书，准许杭州建工的该申请。杭州建工相应调整其诉讼请求如上。

2018年9月2日，双方对杭州建工施工范围内实际施工与设计不符部分进行现场认证，并作出书面《现场施工与设计不符汇总》。同月14日，许胜德（乙方）代表杭州建工与大理汇宁（甲方）签署《项目工地移交协议书》，载明：为推动项目全面复工，双方在平等自愿、协商一致的基础上达成如下交接事宜，乙方确认将“汇宁豪品”涵盖18层（标高59.75米）以下工程项目交付于甲方；甲方确认乙方交付的“汇宁豪品”涵盖18层（标高59.75米）以下项目工程合格。甲乙双方交接完毕，特此确认。

诉讼中经杭州建工申请，司法鉴定机构对杭州建工已完工的案涉工程于2019年3月4日出具工程造价鉴定意见书，鉴定案涉工程造价为46940691.20元，双方对该鉴定工程造价均予以认可。

2018年12月24日，大理市人民法院就廖俊、张绍平诉大理汇宁、杭州建工、杭州建工云南分公司建设工程分包合同纠纷一案，作出（2018）云2901民初1738号民事判决。该案因杭州建工不服上诉，正在二审审理阶段。

一审法院认为，本案的争议焦点是：杭州建工主张的六项诉讼请求，以及大理汇宁主张的反诉请求是否应予支持。

（一）关于解除杭州建工和大理汇宁就汇宁豪品项目签订的《建设工程施工合同》问题

一审法院认为，首先，双方在2014年已签订《建设工程施工合同》并实际履行的情况下，双方为应对政府监管及办理合法手续，经招投标程序后，于2015年8月30日签订另一份《建设工程施工合同》。依照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”应认定2015年8月30日的《建设工程施工合同》无效。

其次，《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”案涉项目属商品房项目，但不属于该条第一款第二项、第三项所规定的必须进行招标的项目；同时，亦不属于该条第一款第一项所规定的必须进行招标的项目，因为由中华人民共和国国家发展和改革委员会制定，经国务院批准的于2018年6月1日起实施的《必须招标的工程项目规定》第四条中并未明确规定商品房项目属于关系社会公共利益、公共安全的项目，且行政主管部门对《必须招标的工程项目规定》第四条项下必须进行招标的项目所确立的原则是“确有必要、严格限定”，因此，一审法院对双方在2014年签订并实际履行的《建设工程施工合同》效力予以认定。

因双方2014年签订的《建设工程施工合同》合法有效，故在履行该《建设工程施工合同》中双方达成的多份补充协议亦应为合法有效，且该《建设工程施工合同》合同通用条款20.1亦约定，合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议的经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。

在履行该《建设工程施工合同》中双方达成的多份补充协议均表明，因大理汇宁未支付工程款导致工程停工，并约定由大理汇宁承担相应的停工损失。在诉讼中，案涉工程于2018年9月14日经双方确认移交给大理汇宁，且大理汇宁已在杭州建工施工工程的基础上进行了后续的施工。故杭州建工诉请解除双方签订的《建设工程施工合同》有事实依据，一审法院予以支持。

（二）关于大理汇宁应支付杭州建工多少工程价款及利息问题

杭州建工主张39720691.20元，即为鉴定报告46940691.20元+军用光缆保护1万元+抽水台班15万元+通知进场后由于不具备施工条件造成的损失102万元-已支付的840万，并从杭州建工起诉之日（2017年9月13日）起，按照同期同类银行贷款利率四倍的标准计付利息至实际付清之日止。

一审法院认为，双方对司法鉴定案涉工程造价46940691.20元均认可，故该院予以确认。对杭州建工主张大理汇宁还应支付的其他三项费用，一审法院认为，1.大理汇宁在2015-029军用光缆保护工作联系函已明确所产生费用以签证方式计入结算，但之后杭州建工于2015年9月15日形成的HPQZ-27工地现场签证仅在施工单位栏有个人签字且未加盖施工单位印章，而在监理单位、建设单位栏处均空白，这与案涉工程的其他签证不同，亦不符合一般建设工程签证的规范，故该签证本身未形成有效签证；即使该签证如杭州建工所称已由总监理工程师签收，但仅凭该签证并不能认定实际发生的工程量，在杭州建工不能进一步提交该签证项下相关吊装、运输费用证据的情形下，该费用不应计入工程价款。2.HPQZ-28抽水台班15万元的工地现场签证，同上，仅在施工单位栏有个人签字且未加盖施工单位印章，而在监理单位、建设单位栏处均空白；该签证的形成时间是2017年9月12日，但签收时间却是2016年10月29日，故该签证存疑，更不能证明已经依约报送给监理或建设方。3.通知进场后由于不具备施工条件造成的损失102万元仅有杭州建工单方形成的相关资料，且均未有监理或建设方的签章认可。杭州建工称该102万元系开工前的损失，但2014年4月25日大理汇宁向杭州建工发出的《进场通知》中，已经载明大理汇宁豪品项目现场三通一平工作已经完成，具备进场条件。之后，双方于2015年7月6日签订的第一份《补偿协议》中，明确大理汇宁就本次停工赔偿杭州建工损失60万元，并未提及此外还有其他停工，亦未提及还有开工前的损失。综上，对杭州建工主张应计入工程价款的三项费用均不予支持。

大理汇宁提出应扣减四项费用：1.工程价款中桩基部分应依据杭州建工与案外人之间的约定下浮17%。一审法院认为，此主张突破合同相对性原则，双方施工合同及相关的补充协议中均无此约定，故不予采纳。2.桩基部分之外的其余工程价款应依约下浮7%。一审法院认为，双方在2015年7月6日《补充协议》中已明确不下浮，且约定本协议补充内容如与双方签署合同条款有抵触的，以本协议为准，故不予采纳。3.工程价款中应扣除许胜德的个人借款600万元。一审法院认为，该借款发生在2018年9月14日双方移交案涉工程之后，依据大理汇宁提交的其与许胜德于2018年9月17日签订的《借款协议》，其中已载明是许胜德以个人名义向大理汇宁借款，无证据证明许胜德在签订该《借款协议》时有杭州建工的授权可以收取案涉工程价款，故不予采纳。4.工程价款中应依约扣留5%的质保金。一审法院认为，杭州建工主张的依据是合同专用条款中工程进度款支付时间和比例的约定，而双方合同专用条款中质量保证金的约定是按工程结算总价的3%于工程竣工结算时一次性扣留。案涉工程系未完工程，双方在诉讼中于2018年9月14日对案涉工程进行移交，虽然合同解除，但杭州建工作为施工人仍应对其施工工程承担保修责任，结合双方关于质量保证金的约定，一审法院确定杭州建工应承担的案涉工程保修期，自2018年9月14日转移占有之日起算，并相应扣留工程结算总价的3%质量保证金1408220.74元，期满杭州建工可依约要求返还。

最终，案涉工程司法鉴定造价46940691.20元，扣减已支付的840万元工程款、相关部门退回的安全文明措施费272480元以及工程结算总价的3%质量保证金1408220.74元，得到36859990.46元，即为大理汇宁应支付给杭州建工的尚欠工程款。

杭州建工主张，按照双方施工合同专用条款12.4.4条有关工程进度款约定的同期银行贷款利率四倍标准计付利息。一审法院认为，该条款是针对工程进度款的约定，不适用于本案因合同解除导致案涉未完工程价款全部结算的情形，并且双方在施工合同签订后的三次补充协议中均对大理汇宁未支付工程进度款而导致的停工损失及逾期利率相应进行了约定，其中均未再次约定工程进度款逾期支付的，按照同期银行贷款利率四倍标准计付利息。在2018年2月9日和解协议书中，依据前三次补充协议确认给杭州建工造成的损失等款项总计3066.40万元，包括三次停工损失合计750万元；也对大理汇宁未及时支付工程价款，而由杭州建工实际垫资的工程价款或者与案涉工程相关的其他款项所产生的资金占用费或者利息按年利率12%-24%不等予以计取，并且还额外收取一次性支付投入资金回报。因本案系双方通过诉讼解除合同，导致案涉未完工程价款全部结算的情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院按照同期贷款利率自杭州建工2017年9月13日起诉之日起，以尚欠工程款36859990.46元为基数计付利息至实际付清之日止。

（三）关于杭州建工主张的赔偿款893万元问题

在庭审中，双方均确认2018年2月9日和解协议书合法有效，且确认已经实际履行大部分。杭州建工认为，依据该和解协议书第一条约定，大理汇宁未在法院解封杭州建工申请查封的三个银行账户的同时支付3000万元赔偿款，故赔偿款仍应按2893万元计算。大理汇宁辩称，未按照约定的时间支付系杭州建工未及时回复相关资金监管部门核对其账户信息所致，故不应再支付赔偿款893万。

一审法院认为，该和解协议书第一条相关约定表述为：“如甲方未在云南省高级人民法院解封乙方申请查封的三个银行账户的同时支付上述款项，则甲方仍按2893万元支付给乙方”；该条仅涉及损失款项，且“上述款项”中没有一笔是3000万元的数额，故杭州建工此项主张没有合同依据。根据双方对2018年3月1日支付的3000万元组成部分的确认，双方实际支付的是该和解协议书第四条约定的款项，该第四条中未提到不按时支付应承担什么违约责任。另外，双方当事人在一审法院于2018年2月12日作出的（2017）云民初169号民事调解书中，对3000万元的支付亦未约定不按时支付应承担什么违约责任，故杭州建工的此项诉请不符合双方约定的情形，不予支持。

（四）关于支付2017年10月1日到2018年8月31日的停工损失359.815万元问题

一审法院认为，杭州建工的此部分诉请只是其单方数字上的计算，无任何相关基础或具体证据。并且，案涉工程于2016年8月底停工后，杭州建工于同年9月6日向大理汇宁豪品工程项目各劳务参建班组发出《通知》，对施工机械、内外脚手架、施工周转辅材等设施进行拆除，且声明后期造成的经济损失其不承担，故对杭州建工的此项诉请不予支持。

（五）关于建设工程价款优先受偿权问题

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案杭州建工行使工程价款优先受偿权的期限为自大理汇宁应当给付工程价款之日起算六个月，但本案特殊情形在于案涉工程系未完工程，双方对是否解除案涉合同以及案涉工程款数额存在争议诉至法院。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的承包人就未付工程价款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿。本案中，杭州建工已完施工部分的工程造价系在诉讼中通过司法鉴定确定的，即法院经过审理最终认定大理汇宁欠付杭州建工工程价款的事实以及数额，相应此时工程价款优先权对应范围才能确定。杭州建工在此之前，即起诉时已主张了优先受偿权，故杭州建工优先权的行使在法律规定的期限范围内。

（六）关于按协议约定以3500元/㎡的价格将汇宁豪品在建项目的1至10层商品房抵偿给杭州建工的问题

一审法院认为，杭州建工该项诉请是依据2015年7月6日《补充协议》第10条约定，目的是为保障工程价款的实际受偿，但在其后的多份补充协议，双方均未提及该抵偿。本案中已经对杭州建工诉请的工程欠款及其利息，双方确定的2000万元赔偿款以及工程价款优先受偿权予以支持，且因相关商品房已出售给案外人业主，杭州建工没有证据证明仍有支持此项诉请的必要，故对杭州建工的该项诉请不予支持。

（七）大理汇宁反诉主张杭州建工应当承担损失赔偿责任和退回多支付的费用共计4597704.50元，包括以下四部分：

第一，依照双方合同约定的“逾期完工一天处罚10000元”，至今已经逾期超过1000天，即便合同约定逾期违约金上限为总价的3％，工程款按46940691.20元计算逾期完工处罚金额为1408220.74元。一审法院认为，大理汇宁此项反诉请求依据的是合同7.5.2专用条款，其中明确约定承包人承担该违约金系因承包人原因造成工期延误的，但本案中双方签订的多份补充协议中均已经明确停工系大理汇宁未支付工程价款所致。大理汇宁作为证据提交的一份法院民事判决书尚未发生法律效力，不能以此认定本案事实。即使能够证明杭州建工存在工程分包事实，但仅凭法院民事判决书并不能当然推断出工程分包的行为与案涉工程停工之间存在关联性，更不能证明停工损失的多少，故此项反诉请求不予支持。

第二，双方协议约定大理汇宁以借支方式向工程垫资1800万元，但杭州建工并未按约全额出借该款项致工程未能正常施工，引发了实际施工人的数起诉讼案件；在约定借款期间杭州建工实际出借用于项目工程款的资金为12144244.04元，按其主张及双方和解折算后大理汇宁应当承担的借款利息及资金回报为5396737.72元，而大理汇宁已于2018年3月1日按照1800万元的借款金额向杭州建工支付了利息及资金回报7998956.43元，则杭州建工应予返还多支付的2602218.71元，并承担自2018年3月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。

一审法院认为，大理汇宁就此项反诉请求提交的证据是杭州建工单方制作的辅助明细账，该辅助明细账无任何一方的签字或盖章。之后，双方签署的2018年2月9日和解协议书及其所附《大理汇宁豪品工程确认书计算附表》并没有依据该辅助明细账来确认。大理汇宁自行抽取杭州建工单方制作辅助明细账中的9笔款项来与双方确认的和解协议书数额进行比对和抵算无对应逻辑关系。双方对和解协议书的合法有效均不持异议，且大理汇宁认可大部分已经履行，现其欲再行推翻和解协议书中双方确认的数额，也有违诚实信用原则，故不予支持。

第三，杭州建工主张的代付费用1801206元，大理汇宁已经全额付清，但其中杭州建工代付给大理市建设工程管理处安全文明措施费中的272480元已经由收款方退回杭州建工，故此款项应当返还大理汇宁。一审法院认为，此项反诉请求，因杭州建工认可并同意在本诉工程价款中予以扣减，故不再予以支持。

第四，实际施工中存在多项与设计不符的部分，需要拆除返修整改的部分将产生费用314785.08元，应当由杭州建工承担。一审法院认为，双方虽于2018年9月2日签认有书面《现场施工与设计不符汇总》，但在之后同月14日，双方签署《项目工地移交协议书》已载明，大理汇宁确认杭州建工交付的“汇宁豪品”涵盖18层（标高59.75米）以下项目工程合格，双方交接完毕，特此确认。此外，依据双方合同专用条款有关保修约定，大理汇宁应向杭州建工发出保修通知，但大理汇宁却未提交其通知杭州建工而杭州建工拒绝保修的相关证据。现大理汇宁仅提交其与案外第三人形成的拆除返修整改费用314785.08元，主张由杭州建工承担不符合双方约定，不予支持。同时，一审法院已经依法在应付工程价款中扣留了质保金，若发生因工程质量导致的修复费用，大理汇宁亦可在质保金范围内予以处理。

对杭州建工在本诉中提出的诉讼费和保全费用主张，以及大理汇宁在反诉中提出的诉讼费主张，双方均未提交证据予以证明应由对方承担，故一审法院依法确认本诉中保全费由杭州建工自行承担，案件诉讼费按照双方各自胜败比例负担。

综上所述，杭州建工的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持；大理汇宁的反诉请求不能成立，不予支持。一审判决：（一）解除杭州建工和大理汇宁于2014年签订的《建设工程施工合同》；（二）大理汇宁向杭州建工支付工程价款36859990.46元，并承担该款自2017年9月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率至实际付清之日止的利息；（三）杭州建工在36859990.46元范围内对其承建的汇宁豪品项目工程享有建设工程价款优先受偿权；（四）驳回杭州建工的其他诉讼请求；（五）驳回大理汇宁的反诉请求。本诉案件受理费507483元，由杭州建工负担128536元，由大理汇宁负担378947元。反诉案件受理费21790.82元，由大理汇宁负担。

二审审理中，大理汇宁向本院提交了两组新证据。第一组证据为杭州建工与案外人签订的租金结算单三份；（2019）云29民终416号民事判决书及该案相关证据材料以及杭州建工该案中提交的变更上诉请求申请书。证明目的为许胜德系杭州建工授权管理案涉项目负责人，其收款、付款行为均代表杭州建工。第二组证据为（2018）云29民初152号民事案件传票、出庭通知书及民事裁定书。证明目的为杭州建工将案涉工程桩基及基坑支护部分以低于结算价17%的标准对外分包。

杭州建工质证认为，对第一组证据真实性、合法性无异议，但不能证明许胜德的借款行为代表杭州建工；对第二组证据真实性、合法性无异议，但根据合同相对性原则，不能证明案涉工程桩基和基坑支护工程造价应下浮17%。

本院对大理汇宁提交的两组新证据认证如下，对两组证据的真实性、合法性杭州建工均未提出异议，且该两组证据与本案工程价款的确定具有关联性，应予采信。

本院二审另查明，杭州建工一审期间缴纳鉴定费用37万元、公告费780元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，本案的争议焦点为：（一）2014年《建设工程施工合同》效力如何认定；（二）杭州建工主张应当增加的工程价款如何认定；（三）大理汇宁主张应当扣减的工程价款如何认定；（四）工程价款利息和质量保证金应当如何计算。

（一）关于2014年《建设工程施工合同》效力如何认定的问题

《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”

经查明，案涉工程系商品房项目，不属于《招标投标法》第三条第一款第二项、第三项所规定“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。而根据《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》的规定，案涉工程亦不属于《招标投标法》第三条第一款第一项规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目”。虽然《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》分别自2018年6月1日和2018年6月6日起施行，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害社会公共利益和公共安全。综合上述分析，2014年《建设工程施工合同》不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。

（二）关于杭州建工主张应当增加的工程价款如何认定的问题

1.关于杭州建工主张应增加军用光缆保护款1万元。经查明，大理汇宁在工作联系函中明确所产生费用以签证方式计入结算，但在此后工地现场签证中，仅在施工单位栏有个人签字且未加盖施工单位印章，而在监理单位、建设单位栏处均为空白，一审法院据此认定该签证本身未形成有效签证并无不当。在本案一审、二审审理过程中，杭州建工亦未就该签证项下相关吊装、运输费用提交相应证据加以证明。故对该笔款项本院不予认定。

2.关于杭州建工主张应增加抽水台班费用15万元，同样存在现场签证单缺乏监理单位、建设单位确认的问题，且现场签证单形成时间晚于签收时间有违常理。故对该笔款项本院不予认定。

3.关于杭州建工主张应增加2014年5月至6月停电导致机械设备闲置损失102万元。经查明，2014年4月25日大理汇宁向杭州建工发出《进场通知》，内容为大理汇宁豪品项目三通一平工作已经完成，具备进场条件，通知杭州建工组织人员和机械设备于2014年5月20日前进场，杭州建工遂进入场地施工。此后，双方于2015年6月、2016年4月、2017年9月三次就停工损失问题签订协议确定由大理汇宁就拖欠工程价款事宜予以补偿，其中均未涉及杭州建工所称该笔102万元机械设备闲置损失。故对该笔款项，本院不予支持。

4.关于杭州建工主张应增加893万元损失赔偿款。经查明，和解协议书第一条约定截至2017年9月30日大理汇宁欠付的损失赔偿款为2893万元。如果大理汇宁在一审法院解封杭州建工申请查封的三个银行账户的同时支付上述款项，则杭州建工同意按照2000万元结算。（2017）云民初169号民事调解书再次明确，大理汇宁应当支付损失赔偿款2000万元。杭州建工主张应按照2893万元结算，理由为大理汇宁未依约定在相关银行账户解封当日即2018年2月13日支付该笔款项，违反了和解协议书“同时支付”的约定。本院认为，首先，双方最终达成的民事调解书并未将“同时支付”作为按照2000万元结算的前提。其次，即便按照和解协议书的约定，对于“同时支付”的理解，亦应当结合赔偿款的金额、协议签订时的特殊情况等客观事实做出妥当认定。鉴于和解协议书确定的2000万元属较大金额，且2018年2月15日至21日正值春节法定假日，故大理汇宁在2018年2月13日账户解封后，于2018年3月1日支付该笔款项应视为及时履行了义务，符合“同时支付”的约定。杭州建工将“同时支付”理解为“当日支付”，并据此主张大理汇宁应按照2893万元支付损失赔偿款对大理汇宁过于严苛，本院不予支持。

5.关于杭州建工主张应增加2017年10月1日至2018年8月31日停工损失359.815万元。经查明，2016年8月底案涉工程第三次停工后，杭州建工于同年9月6日函告大理汇宁豪品工程项目各劳务参建班组，要求将项目施工机械、内外脚手架及施工周转辅材等设备进行拆除归还租赁公司。现杭州建工主张2017年9月30日后的停工损失缺乏事实依据。况且即便该损失存在，也属于杭州建工导致的扩大损失，不应由大理汇宁承担。

（三）关于大理汇宁主张应当扣减的工程价款如何认定的问题

1.关于大理汇宁主张桩基和基坑支护工程价款应下浮17%，其余部分工程价款下浮7%。经查明，虽然2014年《建设工程施工合同》约定工程价款下浮7%，但2015年7月6日《补充协议》已经做出了明确变更，确定工程价款不再下浮。同时，双方签订的多份合同均未就桩基和基坑支护工程价款下浮事宜做出约定，现大理汇宁依据杭州建工与案外人张小文签订的合同主张桩基和基坑支护工程价款应当下浮17%有违合同相对性原则，本院不予支持。

2.关于大理汇宁主张应扣减借给许胜德的600万元。本院认为，许胜德虽然曾代表杭州建工与大理汇宁签订《项目工地移交协议书》，但并不能具体认定其有权代表杭州建工对外借款。且根据《借款协议》的约定，该笔600万元借款为许胜德以个人名义所借。故大理汇宁主张该笔借款应计入工程价款予以抵扣不能成立。

3.关于大理汇宁主张应扣减工程逾期损失1408220.74元。本院认为，截至2016年8月底工程最后一次停工，双方多次确认工程停工的原因为大理汇宁欠付工程价款。虽然大理汇宁称杭州建工存在违法分包行为，但其所提交民事裁定书等证据并不足以证明该事实确实存在且实际导致了工期延误。现大理汇宁主张杭州建工赔付工程逾期损失缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

4.关于大理汇宁主张应扣减多支付的利息2602218.71元。大理汇宁主张，因杭州建工未按照约定向工程垫资1800万元，故应就不足部分利息在工程价款中予以扣除。经查明，和解协议书所附《大理汇宁豪品工程确认书计算附表》明确杭州建工已经垫付工程价款1800万元并将垫资利息计入最终结算价款中，且杭州建工已经实际支付该笔款项。现大理汇宁对和解协议书已经确定并实际履行的内容提出异议，本院不予支持。

（四）关于工程价款利息和质量保证金应当如何计算的问题

杭州建工主张应当按照同期银行贷款利率的四倍计算工程价款利息，大理汇宁主张不应支付工程价款利息。经查明，《建设工程施工合同》虽然约定了工程进度款利息应当按照同期银行贷款利率的四倍计算，但此后签订的多份补充协议和停工损失赔偿协议就停工损失做出了新的约定，且未再强调工程进度款利息。故一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定确定利息计算标准，并以杭州建工起诉时间即2017年9月13日作为利息起算日系充分衡量了当事人双方的利益，并无不当。杭州建工、大理汇宁关于一审判决利息计算标准、起算时间错误的理由均不能成立。

关于杭州建工主张不应缴纳质量保证金1408220.74元。本院认为，依照《建设工程施工合同》的约定，杭州建工应当按照案涉工程价款3%的比例缴纳工程质量保证金。虽然案涉工程未完工，但杭州建工的保修义务并不因此免除。杭州建工称项目后续工程并非由其完成，工程何时竣工其无法控制，以竣工验收作为质量保证金退还条件将导致其实际难以取回工程质量保证金。针对这一问题，一审判决已明确将2018年9月14日工程移交时间作为工程保修起算时间，大理汇宁应自此时起根据《建设合同施工合同》的约定于3年内分期退还。故杭州建工关于工程质量保证金退还时间无法确定的理由不能成立。

此外，杭州建工主张的建设工程价款优先受偿权在一审判决中已经予以支持，故其该项上诉主张不能成立。大理汇宁主张杭州建工应当履行开具发票、移交施工资料、配合办理工程竣工验收等附随义务，因其在一审中并未提出且诉讼请求不明，本院不予审理。关于一审判决遗漏的37万元鉴定费和780元公告费，应计入一审诉讼费用由当事人双方按比例负担。但诉讼费用的负担属于人民法院决定事项而非判决主文内容，故本院对诉讼费用的调整不构成对一审判决的改判。

综上，杭州建工、大理汇宁的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费507483元，鉴定费370000元，公告费780元，共计878263元，由杭州建工集团有限责任公司负担219566元，由大理汇宁房地产开发有限公司负担658697元。反诉案件受理费21790.82元，由大理汇宁房地产开发有限公司负担。二审案件受理费254585元，由杭州建工集团有限责任公司负担143500元，由大理汇宁房地产开发有限公司负担111085元。

本判决为终审判决。

审判长　　魏文超

审判员　　葛洪涛

审判员　　司　伟

二〇一九年十月三十一日

法官助理叶阳

书记员朱小玲