河南中亚冶金轴承集团有限公司、黄南藏族自治州人民政府合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终679号

上诉人（原审原告）：河南中亚冶金轴承集团有限公司。住所地：河南省南阳市方城新能源产业集聚区西园（八里桥南豫01线西侧）。

法定代表人：于金安，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：宋雅芳，河南师道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丹艳，河南师道律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：黄南藏族自治州人民政府。住所地：青海省黄南州同仁县隆务镇夏琼中路10号。

法定代表人：乔学智，该州人民政府州长。

委托诉讼代理人：杨婷，北京市金杜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张扬，北京市金杜律师事务所律师。

上诉人河南中亚冶金轴承集团有限公司（以下简称河南中亚公司）因与上诉人黄南藏族自治州人民政府（以下简称黄南州政府）合同纠纷一案，不服青海省高级人民法院（2018）青民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人河南中亚公司的委托诉讼代理人宋雅芳、丹艳,上诉人黄南州政府的委托诉讼代理人杨婷、张扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

河南中亚公司上诉请求：1.撤销青海省高级人民法院（2018）青民初117号民事判决第三项，改判黄南州政府赔偿因合同解除给河南中亚公司造成的损失61191587.54元[包括股权转让款39500000元、解决青海同仁铝业有限责任公司（以下简称同仁铝业公司）遗留问题所支付款项18330140.24元、员工工资及办公经费等费用3361447.30元]，并以62191587.54元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付自实际支付之日起至付清之日止的利息。2.本案一、二审诉讼费用由黄南州政府承担。事实与理由：案涉《关于黄南州电解铝产业升级改造项目投资合作协议书》（以下简称《投资合作协议书》）因黄南州政府根本违约导致合同目的无法实现而被依法解除，黄南州政府应对河南中亚公司为履行上述协议产生的损失承担赔偿责任。一审判决明确认定黄南州政府构成违约且应当承担违约责任，却又驳回了河南中亚公司关于赔偿损失的诉求，属于认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认为河南中亚公司因收购同仁铝业公司股权而支出股权转让款39500000元系与第三方发生的另一法律事实，与黄南州政府无关，不符合本案客观事实。河南中亚公司收购同仁铝业公司是履行《投资合作协议书》的合同义务，故河南中亚公司所付股权转让款与黄南州政府具有直接的法律关系。河南中亚公司取得同仁铝业公司股权后又对外转让，是为了防止损失扩大而采取的股权代持措施，河南中亚公司与代持人付克勤、种轲之间不存在真实的股权交易，河南中亚公司并未取得股权出让对价。河南中亚公司的该项损失至今未获补偿或赔偿。二、河南中亚公司为解决同仁铝业公司遗留问题支出款项18330140.24元，一审法院仅支持其中的16901544.26元，对其余1428595.98元不予支持，属认定事实不清。（一）河南中亚公司代东盛科技股份有限公司（以下简称东盛科技公司）偿还的欠款1095620.20元。河南中亚公司与陕西东盛药业股份有限公司（以下简称陕西东盛药业公司）、李红军签订的《股权转让协议》约定，东盛科技公司欠白银氟化盐有限责任公司4621910.94元货款及利息、诉讼费、保全费原系同仁铝业公司所欠，由河南中亚公司与同仁铝业公司承担。据此，河南中亚公司向白银市中级人民法院（以下简称白银中院）支付执行款共计1095620.20元，属于履行《投资合作协议书》约定收购同仁铝业公司的义务，相应损失应由黄南州政府赔偿。（二）河南中亚公司支付同仁铝业公司欠付的运费、工程款、修理电机款、汽车修理费等费用338846.78元。河南中亚公司根据《公司债权债务清单》偿付同仁铝业公司的上述欠款，且债权人均向同仁铝业公司出具了收条，载明费用用途、金额等事项。该部分费用证据充分，应纳入河南中亚公司的损失范围。三、一审法院以无证据证明为由未予支持河南中亚公司主张的员工工资、办公用品、办公经费、餐饮费、差旅费等共计3361447.30元，属事实认定错误。河南中亚公司已提交相关费用部分票据共计3361447.30元，且案涉项目于2010年开始运行，经营多年，办公经费及员工工资等费用属实际支出。四、一审法院在黄南州政府并未主张损益相抵的情况下，判决河南中亚公司的损失应与产能置换收益相抵，缺乏事实及法律依据。五、一审判决遗漏了河南中亚公司关于损失利息的诉求。

针对河南中亚公司的上诉，黄南州政府答辩称，一、案涉《投资合作协议书》无法继续履行，是由河南中亚公司根本违约行为导致，黄南州政府已履行《投资合作协议书》约定的义务，不应对河南中亚公司的损失承担赔偿责任。二、关于河南中亚公司主张的损失问题。（一）河南中亚公司收购同仁铝业公司支付的股权转让款39500000元系独立于案涉投资协议之外的股权转让法律关系所形成，其要求黄南州政府予以赔偿于法无据。且河南中亚公司支付股权转让款，从而获得同仁铝业公司的股权、资产及电解铝产能，案涉投资协议的解除并未影响上述股权及资产的价值。事实上河南中亚公司已将上述股权转让，获得相应对价。即使股权转让并未实际发生，河南中亚公司亦可通过出让股权获得对价。故河南中亚公司将其支出的股权转让款作为损失要求黄南州政府赔偿，缺乏事实及法律依据。（二）河南中亚公司主张其为解决同仁铝业公司遗留问题支出18330140.24元，该款项属于河南中亚公司收购同仁铝业公司对价的一部分，不应得到支持。（三）河南中亚公司主张的为项目进展而支出的员工工资、办公经费等3361447元，无充足证据证明该笔款项实际发生，不应支持。三、一审判决并未支持河南中亚公司的损失，故对损失利息未予判定并不属于遗漏诉求。且河南中亚公司主张的损失不应由黄南州政府予以承担，故其利息诉求亦无事实依据。四、河南中亚公司的损失应受减轻损失规则、混合过错规则及损益相抵规则的限制。河南中亚公司已将同仁铝业公司的电解铝产能予以置换，同仁铝业公司名下尚有土地使用权、厂房、机器设备等资产。综上，河南中亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

黄南州政府上诉请求：l.撤销一审判决第二项，改判驳回河南中亚公司的该项诉讼请求；2.一、二审诉讼费由河南中亚公司承担。事实与理由：一、案涉《投资合作协议书》无法继续履行系河南中亚公司根本违约所致，一审判决认定黄南州政府根本违约导致合同解除，应当承担违约责任错误。（一）案涉《投资合作协议书》无法继续履行，是由河南中亚公司的违约行为导致。首先，河南中亚公司未按《股权转让协议》的约定及时支付股权转让款，怠于履行收购同仁铝业公司之义务。收购同仁铝业公司是案涉项目建设的前提，河南中亚公司迟延收购同仁铝业公司，导致项目迟延建设。其次，河南中亚公司购买落后设备用于案涉项目，拟采用240KA电解槽技术，违反了《投资合作协议书》中采用400KA以上电解槽新技术实施项目改造的约定。河南中亚公司的上述违约行为导致案涉项目因不符合行业准入标准、能耗不符合要求而被责令停建，是导致《投资合作协议书》无法继续履行的根本原因。（二）黄南州政府已履行《投资合作协议书》约定的义务，不存在违约行为。首先，黄南州政府履行用地手续办理义务涉及行政管理职权，应在法律规定的范围内行使。《投资合作协议书》中约定的用地手续办理义务在投资项目的不同阶段可以作出不同的理解。结合项目建设程序，此处用地手续办理应理解为项目建设所涉用地手续的第一步，即项目用地预审审批，且应当是在河南中亚公司的申请符合法定要求的情况下办理。在河南中亚公司未按照法律规定提交建设用地预审申请、项目备案批准文件以及按照协议约定配合编制土地总体规划、落实征地及搬迁费用等在先义务的情况下，其不具备办理用地手续的条件，黄南州政府未在协议约定的45日内为其办理用地手续，不构成违约。其次，在河南中亚公司未取得相关建设手续的情况下，为了推进项目进程，黄南州政府通过“飞地经济”政策协调海东工业园区民和工业园供地，河南中亚公司接受该建设用地并进行了部分建设，应视为双方就供地义务变更达成一致意见。案涉投资协议项下黄南州政府承担的主要义务均涉及一级人民政府的行政管理职权，在案涉项目落地民和工业园后，黄南州政府事实上不具备继续履行案涉投资协议约定义务的行政职权，关于项目投资的权利义务事实上已由海东工业园区民和工业园管理委员会（以下简称民和工业园管委会）承继。最后，民和工业园管委会为案涉项目提供建设用地后，致函项目公司即青海中亚铝业有限公司（以下简称青海中亚公司）要求其及时办理项目前期手续，但青海中亚公司未按要求办理。二、剩余1000000元保证金已由收款主体全额退还，黄南州政府不应再承担退还剩余保证金的义务。三、虽然一审判决以损益相抵未支持河南中亚公司要求黄南州政府赔偿损失的请求，但对于一审判决认定的16900000余元损失，黄南州政府不予认可，这部分费用属于河南中亚公司收购同仁铝业公司而支出，系基于独立于案涉投资协议以外的股权转让法律关系形成，不应作为履行案涉投资协议产生的损失。

针对黄南州政府的上诉，河南中亚公司答辩称，一、一审判决认定黄南州政府构成违约，认定事实清楚，适用法律正确。首先，黄南州政府未按《投资合作协议书》约定落实项目用地。协议签订后黄南州政府迟迟未在协议约定地点落实项目用地，后因生态保护需要，黄南州政府借助“飞地经济”政策与海东工业园区管理委员会（以下简称海东工业园区管委会）进行协调，将案涉项目“飞地”民和工业园，但案涉项目用地手续始终未能办理，最终并未实际落实用地。“飞地经济”是政府主导，河南中亚公司被动接受“飞地”，并非对合同内容进行变更。落实项目用地仍是黄南州政府的义务，海东工业园区管委会及民和工业园管委会的协调用地行为属于代履行，用地未落实，应由作为合同相对方的黄南州政府承担违约责任。黄南州政府关于案涉项目“飞地”民和工业园后其不再承担案涉投资协议约定义务的主张不能成立。其次，按照《投资合作协议书》约定，黄南州政府应当在协议签订后30日内将20万吨电解铝项目批复下达至项目公司，并完成从征地到办理用地手续一系列的落实项目用地的义务，而非仅仅是完成土地预审审批。从黄南州政府会议纪要也可以看出，黄南州政府明确“尽快完善和上报征地方案”，即项目用地已过预审阶段开始上报征地方案，不存在黄南州政府所称因河南中亚公司未提交预审申请等文件导致不具备用地审批条件的情形。再次，在案涉项目未能开始建设的情况下，不能证明河南中亚公司技术落后。因项目用地未能办理至项目公司青海中亚公司名下，当然不能办理建设工程规划许可证，无规划许可，项目不能建设。因此，河南中亚公司所有的项目建设和技术改造行为都需待黄南州政府提供土地后方能完成。河南中亚公司采购设备后需改造升级，在黄南州政府未能完成供地义务的情况下，并不能以购买设备推定河南中亚公司最终不能建设成符合合同要求的电解铝项目。其四，河南中亚公司已按照合同约定成立青海中亚公司实施电解铝技术升级改造项目，同仁铝业公司的收购不影响项目土地的提供和建设。最后，本案合同不能继续履行的根本原因是黄南州政府迟迟未能落实项目用地，导致项目建设一再拖延，后来国家电解铝产业政策发生变化，案涉项目被列为在建违规项目而停建。若黄南州政府能够依照合同约定的地点和期限落实项目用地，河南中亚公司在国家产业政策收紧前已将项目建成并完成升级改造，则不会面临项目停建从而失去建设、升级、投产机会的局面。二、关于河南中亚公司损失的认定。一审判决对河南中亚公司代同仁铝业公司支付的欠款6503748.32元及职工养老金、医疗保险费10397795.94元予以支持，黄南州政府并未对该两笔款项的认定提出上诉，故该两笔款项的认定不属于本案二审审理范围。

河南中亚公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除河南中亚公司与黄南州政府签订的《投资合作协议书》；2.黄南州政府赔偿因合同解除给河南中亚公司造成的损失共计88771334.09元，包括：保证金余款1000000元、收购同仁铝业公司的股权转让款39500000元、为解决同仁铝业公司遗留问题所支付款项18330140.24元、设备购置费25200000元以及为完成上述工作所支出的员工工资、办公经费、餐饮费、差旅费等费用4735322.85元；3.黄南州政府以上述损失金额为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付从实际支付之日起至付清之日止的利息；4.本案诉讼费由黄南州政府承担。

一审法院认定事实：2010年10月22日，黄南州政府（甲方）与河南中亚公司（乙方）签订《投资合作协议书》，约定：一、投资内容。乙方对甲方现有电解铝产业投资进行扩能升级改造和下游产业开发项目，建设并形成从原（辅）料、电解、压延加工为一体的产业链条较为完整的黄南金属铝产业综合加工区。二、投资地点。电解铝及下游产业开发项目在甲方尖扎县附近征地300-350亩建设，除双方协议另有约定。三、投资方式。乙方在甲方所在地注册设立青海中亚冶金铝业有限公司（暂定名），乙方通过收购同仁铝业公司后，将同仁铝业公司的全部电解铝产能异地搬迁至尖扎县投资实施技改扩能改造，并享受搬迁合并的相关扶持政策。四、双方职责。4.1甲方保证协议签订后30日内将建设20万吨／年电解铝项目批复至项目公司……。4.3甲方负责协调在尖扎县附近征地300-350亩，用作电解铝的项目一期建设用地，征地费用由乙方全额承担。本合同所涉及的二期及其它用地由甲方积极规划、安排和解决。4.3.1为支持乙方的投资，甲方根据国家土地征用法律法规和青海省招商引资优惠政策有关规定，在法律法规及西部大开发政策的许可优惠范围内，给予乙方在征地费用、办证、土地手续方面最大的优惠和便利。4.3.2乙方征地涉及的农民搬迁、安置工作由甲方负责协调处理，在乙方10000000元保证金到达甲方指定账户并保证其征地和搬迁费用能及时到位的前提下，自本协议签订之日起45天内完成，并将土地手续办理至项目实施主体名下。五、违约责任。1.如甲方在乙方征地和拆迁费用及时到位的前提下，50天内未能完成土地征用，将项目建设用地的使用权手续办理至项目公司名下，则甲方按乙方到位的征地拆迁费用的日千分之五支付违约金。2.在签订本协议后，如乙方征地和拆迁费用不能及时到位，不能配合甲方开展征用和群众搬迁，不能按本协议4.9约定执行，将视为违约，由此造成的经济损失及一切后果由乙方承担。甲方有权无偿收回所征土地和相关批件，并赔偿甲方所有经济损失。

2010年10月22日，河南中亚公司向黄南藏族自治州经济和商务委员会（现名为黄南藏族自治州经济商务和信息化委员会，以下简称黄南州经信委）支付案涉项目征地款和保证金10000000元。河南中亚公司认可保证金已退回9000000元，尚欠1000000元未退。

2010年11月16日，河南中亚公司与陕西东盛药业公司、李红军签订了《股权转让协议》，约定陕西东盛药业公司、李红军将其所持同仁铝业公司100%股权及股权对应的资产、债权及债务以30100000元的价格转让给河南中亚公司。2011年1月13日，河南中亚公司与陕西东盛药业公司、李红军签订了《补充协议》，约定转让股权比例变更为88.125%，价值29000000元，陕西东盛药业公司继续持股11.875%，价值9500000元。同时，双方对付款期限进行了调整。2011年3月23日，河南中亚公司与陕西东盛药业公司、李红军签订了《补充协议二》，约定股权转让款为14000000元，并再次调整付款时间。2011年8月12日，河南中亚公司与陕西东盛药业公司签订《补充协议三》，约定协议签订当时河南中亚公司向陕西东盛药业公司支付股权转让款5000000元；将原协议约定收取固定收益变更为河南中亚公司向陕西东盛药业公司追加支付股权转让款9500000元，并约定了分期付款时间；如河南中亚公司依约付款且无其他违约情形，则陕西东盛药业公司将其所持11.875%股权过户给河南中亚公司。

2012年9月25日，河南中亚公司与陕西东盛药业公司因股权转让纠纷诉至一审法院，该院作出（2012）青民二初字第14号民事调解书，确认：各方签订的《股权转让协议》《补充协议》《补充协议二》《补充协议三》继续有效，河南中亚公司支付陕西东盛药业公司剩余股权转让款9500000元，如逾期则支付违约金16569000元；河南中亚公司付清股权转让款后陕西东盛药业公司配合河南中亚公司办理100%股权过户手续。

2010年11月16日至2014年6月6日期间，河南中亚公司支付陕西东盛药业公司股权转让款共计39500000元。

2011年9月10日至2012年6月14日期间，河南中亚公司以青海中亚公司名义代同仁铝业公司交纳职工养老金、养老保险费10397795.94元。2011年5月18日青海中亚公司代东盛科技公司支付白银氟化盐有限责任公司货款500000元。2015年6月10日至2016年4月2日，河南中亚公司四次代东盛科技公司支付欠款共计595620.20元。2012年4月25日，河南中亚公司代同仁铝业公司支付白银华融工贸有限公司货款1029840.32元；同日，河南中亚公司代同仁铝业公司偿还两笔执行费共计23908元；2012年9月12日至2013年1月6日，河南中亚公司代同仁铝业公司支付联兴碳素青海有限公司五笔货款共计5450000元。

2013年1月22日，黄南州政府致函海东工业园区管委会，拟将案涉项目“飞地”海东工业园区民和工业园，请求协助。后海东工业园区管委会同意黄南州政府请求。

2013年12月20日，青海中亚公司向黄南州安全生产监督管理局提交《青海中亚公司事故应急救援总体预案》，黄南州安全生产监督管理局经审查认为，该预案符合国家相关规范，予以备案。

2014年10月13日，河南中亚公司与付克勤签订《股权转让协议》，河南中亚公司将其所持同仁铝业公司0.0125%股权转让给付克勤，并办理了工商变更登记。

2014年10月30日，青海同仁铝业有限公司名称变更为青海同仁铝业有限责任公司。

2016年9月9日，河南中亚公司分别与付克勤、种轲签订《股权转让协议》，约定河南中亚公司将其所持同仁铝业公司50.99%的股权以40790000元的价格转让给付克勤，将49%的股权以39200000元的价格转让给种轲，转让后新股东自愿接收该股权相应的债权债务，并办理了工商变更登记。

2017年9月19日，同仁铝业公司致函黄南州政府、黄南州经信委，称因征地、产业及环保政策等原因，案涉项目无法实施，拟将其所拥有的2.6万吨电解铝产能指标在全国范围内进行置换。

2017年9月19日，青海中亚公司向黄南州政府、黄南州经信委出具《投资情况简介》，称在黄南州政府、原海东行署、海东工业园区管委会的努力下，民和工业园特事特办，在未办证的情况下，为案涉项目事先提供了500亩建设用地，但无法办理用地手续。后由于海东撤地建市、领导变更、环保政策等原因，案涉项目投资环境发生变化，原提供的建设用地至今未确权办证，当地人为干扰阻挠项目建设情况加剧，导致案涉项目于2014年年初停工。

2017年10月10日，黄南州经信委向黄南州政府提交《关于青海同仁铝业有限责任公司2.6万吨电解铝产能指标置换的请示》（黄经信委[2017]198号），载明：同仁铝业公司拆除了80台80KAV预焙电解槽，淘汰落后电解铝产能2.6万吨，累计拆除电解槽120台。但因受环保达标和其他外部因素限制，同仁铝业公司未开展电解铝生产至今。现同仁铝业公司申请产能置换，经州经信委核实该公司不存在人员安置、银行贷款和债务问题，其2.6万吨电解铝淘汰落后产能符合置换交易条件。如无不妥，请州政府函报省经信委审批。

2017年10月17日，青海省经济和信息化委员会复函黄南州政府，载明：根据工业和信息化部（以下简称工信部）《关于印发部分产能严重过剩行业产能置换实施办法的通知》等有关规定，同仁铝业公司2.6万吨电解铝产能指标可用于产能置换。本意见仅限于产能指标能否用于置换交易，不对企业交易行为、方式，以及指标受让企业建设项目能否获得相关部门审批（备案）手续负责。

2017年10月19日，黄南州经信委向黄南州政府提交《关于青海同仁铝业有限责任公司2.6万吨电解铝产能指标置换给内蒙古创源金属有限公司的请示》（黄经信委[2017]300号），载明：同意将同仁铝业公司共计2.6万吨电解铝产能指标置换给内蒙古创源金属有限公司，范围仅限于产能指标的置换交易，不对企业交易行为、方式以及受让企业建设项目能否获得相关部门审批（备案）手续负责。若无不妥，请函告省经信委审批。

2018年8月31日，民和工业园管委会出具《关于青海中亚公司建设事宜的情况说明》称：“2013年4月，民和工业园管委会意向性指定青海和兴炭素有限公司东侧559亩土地作为青海中亚公司年产20万吨电解铝项目建设用地，让其尽快办理土地手续。后青海中亚公司因政策性原因，未取得项目备案手续，导致项目土地、环评等后续工作无法推进。因此，该项目停建。”

一审法院另查明，青海省高级人民法院（2014）青民二初字第46号民事判决事实认定部分载明：“2014年7月28日，中亚铝业向丰源公司送达《解除合同通知书》，主要内容为，因河南省商丘商电铝业集团有限公司和商丘市丰源铝电有限责任公司企业内部原因造成4.2万吨设备不能拆除，致使商丘市丰源工业设备安装有限公司无法履行合同。”该判决解除了《青海中亚6万吨电解铝工程施工合同》。该判决现已生效。

一审中，河南中亚公司认可同仁铝业2.6万吨产能指标置换已完成，但未提供证据证明置换金额。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.本案法律关系的性质；2.案涉《投资合作协议书》应否解除；3.黄南州政府是否违约，应否赔偿河南中亚公司损失88771334.09元并支付利息。

一、关于本案法律关系的性质问题

一审法院认为，合同性质的认定应从合同主要标的是否为行政公权力、政府一方的义务范围以及合同目的是否为公共管理或公共利益进行审查判断。如政府一方义务仅是协助办理相关证件手续，在既有政策范围内按照法律规定给予适当优惠等，并未超出法律授权范围，不损害合法行政、合理行政之原则，即使合同中体现了部分行政公权力，但因并非合同主要标的，故不影响民事合同的性质。本案中，河南中亚公司与黄南州政府签订《投资合作协议书》，直接目的是同仁铝业公司电解铝产业升级改造和下游产业开发，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然黄南州政府为行政机关，但《投资合作协议书》系双方在平等、自愿的基础上签订，河南中亚公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，且合同对双方的权利义务及违约责任约定明确，体现了民商事法律关系平等协商的特点。至于该合同涉及的项目审批、土地征用以及电价、土地费用、手续办理等方面的优惠，均属于协议组成部分，为协议履行行为之一，即案涉合同并非就行政审批或行政许可事项本身进行约定，故合同中具有行政性质的内容不能否定协议整体的民商事性质。综上，从合同目的、内容、订立和履行等方面分析，《投资合作协议书》具有明显的民商事性质，应当定性为民商事合同。

二、关于案涉《投资合作协议书》应否解除的问题

一审法院认为，河南中亚公司以黄南州政府未按约定办理项目用地手续，导致案涉项目无法建设实施，即黄南州政府违约导致合同目的不能实现为由请求解除《投资合作协议书》。根据已查明的事实，案涉项目建设地点自尖扎县坎布拉镇变更到民和工业园区后，河南中亚公司虽开展了部分建设，但项目用地手续至本案诉讼时仍未办理至青海中亚公司名下。因用地手续无法落实，案涉项目无法推进，《投资合作协议书》目的不能实现，故河南中亚公司要求解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现目的”的规定，应予支持。

另，关于河南中亚公司原告主体是否适格的问题。一审法院认为，河南中亚公司系《投资合作协议书》签约方和履约主体，根据合同相对性原则，同仁铝业公司的股权是否转让不影响河南中亚公司依据《投资合作协议书》主张权利。黄南州政府认为河南中亚公司已转让同仁铝业公司的股权，并非本案适格原告的抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予采信。

三、关于黄南州政府是否违约，应否赔偿河南中亚公司损失并支付利息的问题

（一）关于黄南州政府是否违约的问题。《投资合作协议书》约定，黄南州政府负责协调在尖扎县附近征地300-350亩，作为案涉项目一期用地，征地费用由河南中亚公司全额承担。后经河南中亚公司同意，案涉项目“飞地”民和工业园区。2013年4月10日，民和工业园管委会致文（民工管［2013］15号）青海中亚公司，称：“……项目的征地工作已完成，具备了基本建设条件”，要求青海中亚公司尽快办理开工前期手续。河南中亚公司对该文件的真实性不持异议。河南中亚公司认可该事实，应视为双方对《投资合作协议书》约定供地义务的变更。双方协商将案涉项目用地变更至民和工业园区后，从同仁铝业公司、黄南州政府、黄南州经信委、青海省经济和信息化委员会的往来函件可知，案涉项目用地手续至今未办理至青海中亚公司名下，黄南州政府亦未提供证据证明其实际履行了合同约定的供地义务，构成违约，应当承担违约责任。

（二）关于河南中亚公司主张的各项损失的认定。1.保证金1000000元。首先，黄南州政府认可河南中亚公司已交纳保证金10000000元，但主张收款主体为黄南州经信委。对此，河南中亚公司依《投资合作协议书》约定，将保证金付至黄南州政府指定账户，且黄南州政府对收款事实不持异议，故收款主体不影响河南中亚公司履约行为的成立，黄南州政府以其并非收款主体为由主张不承担还款责任的抗辩不能成立。其次，河南中亚公司认可黄南州政府已实际退还保证金9000000元。综上，因案涉合同无法继续履行应予解除，故黄南州政府应退还剩余保证金1000000元。2.收购同仁铝业公司所付股权转让款39500000元。《投资合作协议书》约定，河南中亚公司的义务包括收购同仁铝业公司，并将同仁铝业公司的全部电解铝产能异地搬迁至尖扎县投资实施技改扩能改造。根据已查明的事实，同仁铝业公司原股东为陕西东盛药业公司和李红军，河南中亚公司通过股权转让方式受让同仁铝业公司100%股权。后河南中亚公司将其所持同仁铝业公司100%股权转让给付克勤和种轲，转让后付克勤持股51%，种轲持股49%，并办理了工商变更登记。河南中亚公司主张其与付克勤、种轲系股权代持关系，并请求付克勤出庭作证。对此，一审法院认为，河南中亚公司因收购同仁铝业公司股权而支出的股权转让款系与第三方发生的股权交易行为，形成新的法律事实及关系，基于股权转让合同的履行以及股权代持等法律关系发生争议应另诉解决，其主张黄南州政府赔偿该股权转让款，缺乏事实和法律依据，不予支持。3.解决同仁铝业公司遗留问题支出的款项18330140.24元。（1）针对河南中亚公司代偿欠款7599368.52元，一审法院认为，河南中亚公司收购同仁铝业公司属于承债式收购，故河南中亚公司代同仁铝业公司偿还债务属于对《投资合作协议书》约定义务的履行。现黄南州政府违约导致《投资合作协议书》目的不能实现，河南中亚公司要求黄南州政府赔偿该项损失符合合同约定。根据已查明的事实，2012年4月25日-2013年1月6日期间，河南中亚公司代同仁铝业公司支付货款、执行费等款项共计8笔，合计金额6503748.32元，应由黄南州政府负担。对河南中亚公司于2011年5月18日-2016年4月2日期间代陕西东盛药业公司偿还的欠款1095620.20元，因河南中亚公司仅提供了代付款支付凭证，并未说明陕西东盛药业公司欠款与同仁铝业公司的关系。陕西东盛药业公司虽为同仁铝业公司的股东，但其与同仁铝业公司仍为各自独立的企业法人。根据《中华人民共和国公司法》第三条第一款的规定，同仁铝业公司应以其自身财产对外承担责任，陕西东盛药业公司作为同仁铝业公司股东承担同仁铝业公司的债务应有明确的事实和法律依据，但在河南中亚公司提供的证据中，对于陕西东盛药业公司是否是履行同仁铝业公司的债务未有证明，故河南中亚公司替陕西东盛药业公司偿还债务不能认定为河南中亚公司履行《投资合作协议书》的行为，河南中亚公司据此要求黄南州政府承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。（2）针对河南中亚公司代同仁铝业公司交纳的职工养老金、医疗保险费10397795.94元。一审法院认为，河南中亚公司代同仁铝业公司支付欠缴的职工养老金、医疗保险金未超出《投资合作协议书》约定的合同义务，现因黄南州政府违约，致使合同目的不能实现，河南中亚公司要求黄南州政府赔偿该部分损失符合合同约定。（3）针对河南中亚公司支付同仁铝业公司欠付的运费、工程款、修理电机款、汽车修理费等合计338846.78元。一审法院认为，河南中亚公司主张的该项费用仅有费用签单列表和收条，对于费用的支出来源、用途及是否实际支付均未提供相关证据证明，故河南中亚公司的该项主张，依据不足，不予支持。4.购置设备款项25200000元。河南中亚公司为证明其该项主张，提供了青海中亚公司与商丘市丰源铝电有限责任公司签订的《资产转让合同》及商丘市丰源铝电有限责任公司的收款收据。但从上述证据看，《资产转让合同》签订于2011年9月3日，收款收据中有两笔收款发生于2011年6月23日和2011年9月1日，即收款发生在合同签订之前。且2011年6月23日的付款内容记载为合作保证金，而河南中亚公司对此并未作出合理解释。结合青海省高级人民法院（2014）青民二初字第46号民事判决确认的事实：“2014年7月28日，中亚铝业向丰源公司送达《解除合同通知书》，主要内容为，因河南省商丘商电铝业集团有限公司和商丘市丰源铝电有限责任公司企业内部原因造成4.2万吨设备不能拆除，致使商丘市丰源工业设备安装有限公司无法履行合同”，青海中亚公司与商丘市丰源铝电有限责任公司签订的《资产转让合同》因设备不能拆除而未实际履行，故河南中亚公司要求黄南州政府赔偿购置设备款25200000元，无事实和法律依据，不予支持。5.员工工资、办公用品、办公经费、餐饮费及差旅费等4735322.85元。一审法院认为，河南中亚公司仅提供了费用列表，但未提供发放凭证、购买合同或支出票据等，即未提供充足证据证明上述款项实际发生，故费用列表作为孤证，无法证明上述费用实际发生以及发生的具体数额，故对该项诉讼请求不予支持。

综上所述，河南中亚公司主张的损失中，代同仁铝业公司支付的欠款6503748.32元及职工养老金、医疗保险费10397795.94元，应由黄南州政府承担。但河南中亚公司自认将同仁铝业公司已淘汰2.6万吨电解铝产能指标进行置换，是在黄南州政府多年未提供土地且该淘汰产能即将到期的情况下进行的，是依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条采取的防止损失扩大的措施。在一审法院要求其提交产能置换收益的相关证据时，却称与内蒙古创源金属有限公司的产能置换未完成，与自认事实相互矛盾，河南中亚公司亦未提供证据推翻其自认事实。鉴于河南中亚公司将同仁铝业公司2.6万吨电解铝产能指标进行置换必然取得收益，根据公平和诚实信用原则，其履行合同取得的利益应与产生的损失相抵。现河南中亚公司不提供产能置换收益证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，应作出不利于河南中亚公司的认定，其要求黄南州政府赔偿损失的诉讼请求，一审法院不再予以支持。

一审法院判决：一、解除河南中亚公司与黄南州政府签订的《投资合作协议书》；二、黄南州政府于判决生效后十日内返还河南中亚公司保证金1000000元；三、驳回河南中亚公司的其他诉讼请求。案件受理费485656.67元，河南中亚公司负担437091元，黄南州政府负担48565.67元。

本院二审期间，双方当事人均围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织双方进行了证据交换和质证。

河南中亚公司提交的证据为：1.转账凭证截图两份，拟证明案涉2.6万吨电解铝产能指标置换价格为13660000元；2.内蒙古创源金属有限公司与同仁铝业公司2017年9月30日签订的《电解铝产能置换指标交易合同》、2017年10月18日签订的《电解铝产能置换指标交易补充协议》、银行交易明细、同仁铝业公司收款表、付款表，拟证明同仁铝业公司将2.6万吨电解铝产能指标置换给内蒙古创源金属有限公司，置换价格为31800000元。

本院认证意见：1.转账凭证截图无证据来源，无原件核对，真实性不能确认。2.同仁铝业公司收款表、付款表系河南中亚公司单方制作的内蒙古创源金属有限公司向同仁铝业公司付款以及同仁铝业公司向内蒙古创源金属有限公司付款的明细表，属于其单方陈述，而非书证。3.同仁铝业公司将2.6万吨电解铝产能指标置换给内蒙古创源金属有限公司系经黄南州经信委审批同意，故《电解铝产能置换指标交易合同》《电解铝产能置换指标交易补充协议》的真实性能够确认。但是，从2017年9月30日《电解铝产能置换指标交易合同》载明的交易金额26000000元（单价1000元/吨）到2017年10月18日《电解铝产能置换指标交易补充协议》载明的交易金额33800000元（单价1300元/吨）可知，产能指标置换价格短期内即有大幅度上涨，而河南中亚公司提交的银行交易明细仅有内蒙古创源金属有限公司向同仁铝业公司账户转款4笔共计33800000元以及同仁铝业公司向内蒙古创源金属有限公司转款三笔共计2000000元的交易记录，并非完整的账户交易信息，仅为截取的部分交易记录片段，结合河南中亚公司一审中自认置换已完成的情况下，在一审法院要求其提交产能指标置换收益的证据时以产能指标置换未完成为由拒绝提供、二审庭审时又以两份转账凭证截图主张产能指标置换收益为13660000元、庭后又提交交易合同和银行交易记录主张产能指标置换收益为31800000元这一前后陈述不一的情节，在无内蒙古创源金属有限公司确认的情况下，不能认定31800000元为双方最终交易价格。

黄南州政府提交的证据为：1.2013年2月5日金额为500000元的电汇凭证一张及2013年4月10日金额共计500000元的电汇凭证及收条各两张、2014年3月4日金额为5473.19元的电汇凭证及收据各一张，拟证明其已退还剩余保证金1000000元，并支付了利息。2.从资产处置电子商务平台等公开信息渠道查询到的2017年9月至2018年12月期间国内几家公司电解铝产能指标置换交易价格及评估报告等资料，其中包括内蒙古创源金属有限公司2017年9月通过公开拍卖方式以1402000000元的价格竞得某公司14万吨产能指标，拟证明国内同时期电解铝产能指标置换价格为5000-10000元/吨，河南中亚公司主张的置换价格明显偏低。

本院认证意见：1.河南中亚公司认可2013年2月5日及2013年4月10日电汇凭证及收条的真实性，本院对此予以确认，证实黄南州经信委于2013年已退回剩余保证金1000000元。2.河南中亚公司未否认2014年3月4日的电汇凭证和收据的真实性，本院对此予以确认，收据由青海中亚公司盖章并备注收款事由为“退存款利息”，在无证据证明青海中亚公司与黄南州经信委存在其他款项往来的情况下，能够认定该存款利息5473.19元即为保证金利息这一事实具有高度可能性；3.其他公司的产能指标置换交易价格与本案不具有关联性，本院不予采信。

经庭审调查并审查一审、二审证据，本院二审查明：

1.案涉项目投资内容

《投资合同协议书》1.1条约定，河南中亚公司投资新建400KA以上具有国内先进工艺技术水平的电解铝项目，分两期建设，第一期在协议签订之日起至2011年12月31日前，建成10万吨/年电解铝产能，第二期在2012年12月31日前再建成10万吨/年电解铝产能，总产能规模达到20万吨/年。

2.关于退还保证金的相关事实

黄南州经信委于2013年2月5日、2013年4月10日向青海中亚公司退还保证金1000000元，并于2014年3月4日退还利息5473.19元。

3.关于河南中亚公司代东盛科技公司支付白银氟化盐有限责任公司款项的相关事实

河南中亚公司与陕西东盛药业公司、李红军签订的《股权转让协议》约定：东盛科技公司依据（2007）甘民再字第148号民事判决向白银氟化盐有限责任公司支付的案款4621910.94元及债务利息、诉讼费、保全费，原属同仁铝业公司所欠，由河南中亚公司和同仁铝业公司共同承担。

2011年4月27日，在白银氟化盐有限责任公司和青海中亚公司代理人及白银中院执行员参与下，形成《会议纪要》，载明：“一、五一节后，青海中亚铝业有限公司替东盛科技股份有限公司向白银氟化盐有限责任公司支付执行款五十万元，以解决白银氟化盐有限责任公司职工生活之急需；……三、青海黄南州政府下达生产批文后，再行协商本案剩余执行款项的具体付款事宜及付款期限。”2011年5月18日，青海中亚公司替东盛科技公司向白银中院交付执行案款500000元，该款于次日由白银氟化盐有限责任公司领取。2015年6月10日，河南中亚公司替东盛科技公司向白银中院交付（2015）白中执字第34号执行案件案款300000元。白银中院（2015）白中执字第34号执行通知书载明，该执行案件的执行依据为该院作出的白银氟化盐有限责任公司与东盛科技公司买卖合同纠纷一案的（2006）白中民再初字第1号民事判决。参与前述会议以及后续收取执行案款的执行员与白银中院（2015）白中执字第34号执行通知书载明的执行员为同一人。

河南中亚公司主张其于2015年9月10日、2016年1月8日、2016年4月2日分别向白银中院交付执行案款100000元、95620.20元、100000元用于支付东盛科技公司欠付白银氟化盐有限责任公司货款，但未提交付款凭证。

4.案涉项目进程相关事实

2010年11月12日，青海中亚公司注册成立。

2011年7月29日，黄南州经信委作出《关于同意青海中亚铝业有限公司升级改造有关问题的批复》，同意青海中亚公司升级改造，形成年产20万吨电解铝产能规模。

2011年9月3日，河南中亚公司与商丘市丰源铝电有限责任公司签订《资产转让合同》，购买该公司4.2万吨80KA淘汰落后电解铝产能设备。同年9月11日，河南中亚公司与商丘市丰源工业设备安装有限公司签订《青海中亚6万吨电解铝工程施工合同书》，约定，由商丘市丰源工业设备安装有限公司承建青海中亚公司6万吨电解铝项目，制作安装106台200KA电解槽和铸造生产线，安装阳极组装生产线和供电、净化、供料、压缩空气系统。后因商丘市丰源铝电有限责任公司的4.2万吨80KA电解铝产能设备被设定抵押无法拆除，导致主要设备无法安装，以及施工条件不成熟、施工工地存在当地居民阻拦施工等原因，经一审法院（2014）青民二初字第46号判决确认解除前述施工合同，商丘市丰源工业设备安装有限公司返还河南中亚公司已付安装款41708000元。

2012年5月25日，黄南州政府就黄南州铝产业园征地事宜召开专题会议并形成《会议纪要》，其中载明：青海中亚公司拥有当前铝产业加工领域最新的技术成果，其计划实施的电解铝生产及铝产品深加工项目符合黄南州产业发展规划要求。会议确定在尖扎县州铝产业园选址，一期征地424亩，满足20万吨电解铝生产及20万吨铝产品加工项目建设需要。

2012年10月，青海中亚公司向黄南州政府提交《青海中亚铝业年产20万吨电解铝技改项目可行性研究报告》，其中“1.4.2.2工艺及设备选择”部分载明：对于20万吨及以上的新建电解铝厂，宜采用200AK以上级别的预焙阳极电解槽。因此，本项目拟选用SY240型预焙阳极电解槽。

2013年1月22日，黄南州政府向海东工业园区管委会发出《关于恳请黄南州电解铝升级项目“飞地”海东工业园区民和工业园建设的函》，其中载明：为顺应青海省建设三江源生态保护区和国家级热贡文化生态保护区的需要，黄南州电解铝产业升级项目拟“飞地”海东工业园区民和工业园。该项目投资主体为青海中亚公司，请海东工业园区管委会尽快帮助解决建设用地问题。

2013年4月11日，民和工业园管委会向青海中亚公司发出《关于尽快开工建设铝业升级改造飞地经济项目的通知》，载明，项目征地工作已完成，要求青海中亚公司尽快办理开工前期手续，抓紧开工建设一期20万吨电解铝项目。

2015年1月26日，河南中亚公司向黄南州政府发出《关于在同仁铝业原址升级改造的请示》，其中载明：黄南州电解铝产业升级改造项目实施过程中，遇到的最大困难是项目建设用地问题。河南中亚公司在项目实施过程中，由于海东撤地建市、人事变更及产业政策变化等原因，该项目的投资环境也发生了重大变化，原提供的建设用地确权办证至今未落实，当地人为干扰阻挠项目建设情况加剧，2014年初该项目被迫停工，请求黄南州政府允许河南中亚公司在同仁铝业公司原址复工进行升级改造工作。

2015年3月11日，黄南州政府办公室向河南中亚公司发出《关于〈河南中亚冶金轴承集团有限公司在同仁铝业原址升级改造请示〉的复函》，载明：鉴于黄南州全境属国家三江源生态保护综合试验区，禁止和限制开发区，黄南州政府将继续积极配合河南中亚公司在海东工业园区民和工业园推进项目建设。

2018年8月31日，民和工业园管委会出具《关于青海中亚公司建设事宜的情况说明》，载明：2013年4月民和工业园管委会意向性指定青海和兴炭素有限公司东侧559亩土地作为青海中亚公司年产20万吨电解铝项目建设用地，让其尽快办理用地手续。后青海中亚公司因政策性原因，未取得项目备案手续，导致项目土地、环评等后续工作无法推进。因此该项目停建。

4.电解铝项目清理相关事实

2013年10月，国务院发布《关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》（国发[2013]41号），对于化解钢铁、水泥、电解铝、平板玻璃、船舶等行业产能过剩矛盾提出指导意见，主要任务包括分类妥善处理在建违规项目，清理整顿建成违规产能，淘汰、退出落后产能等内容。

2015年4月，工信部印发《部分产能严重过剩行业产能置换实施办法》，规定，包括电解铝在内的产能严重过剩行业的项目建设，必须制定产能置换方案，实施等量或减量置换。

2015年6月，国家发展和改革委员会（以下简称国家发改委）、工信部共同印发《关于印发对钢铁、电解铝、船舶行业违规项目清理意见的通知》，按照前述国务院国发[2013]41号文的要求，根据项目是否建成，是否符合产业结构调整指导目录、行业规范和准入条件、环保要求、布局规划等条件，对各地区的钢铁、电解铝、船舶行业的违规项目进行了分类清理。本次清理中，案涉20万吨电解铝项目因尚未建成而被列为在建违规项目，且因能源和资源消耗不符合铝行业规范条件、未能落实等量置换，被要求停止建设。

5.同仁铝业公司资产情况

二审庭审中，河南中亚公司陈述同仁铝业公司名下有2.6万吨电解铝产能指标、100余亩土地使用权，其中产能指标已置换给内蒙古创源金属有限公司。

本院二审审理查明的其他事实与一审查明事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，双方当事人对于一审判决确认案涉《投资合作协议书》解除均无异议，但河南中亚公司对于一审判决认定的损失范围以及以损益相抵为由不予支持其要求黄南州政府赔偿损失的请求不服，黄南州政府对于一审判决认定其根本违约导致合同解除从而认定其应当承担违约责任有异议，且认为保证金已经全部退还。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，若当事人因履行合同产生损失，可请求赔偿，此处的赔偿责任应当根据当事人履行合同过程中是否具有过错及过错大小来确定。因此，根据双方当事人的上诉请求、理由和答辩意见，本案二审争议焦点为：1.剩余保证金1000000元是否已退还；2.案涉《投资合作协议书》解除的原因，即黄南州政府对于合同解除是否存在过错；3.河南中亚公司的损失如何认定。对此，本院评析如下：

一、剩余保证金1000000元的问题

二审中，黄南州政府提交新证据，证明黄南州经信委已将剩余保证金1000000元归还至青海中亚公司，河南中亚公司对于付款凭证真实性无异议，本院对该事实予以确认。黄南州政府已将收取的10000000元保证金全额退还，一审判决认定黄南州政府尚剩余保证金1000000元未退还的事实因二审新证据而发生改变，本院依法基于新证据对一审判决该项内容予以改判。

二、《投资合作协议书》解除的原因，即黄南州政府对于合同解除是否存在过错的问题

案涉项目系黄南州政府经考察后确定的招商引资项目，双方签订的《投资合作协议书》约定，黄南州政府应当在协议签订（2010年10月22日）后30日内将建设20万吨电解铝项目批复下达至项目公司，应当负责协调在尖扎县附近征地300-350亩用作案涉电解铝项目一期建设用地，在河南中亚公司10000000元保证金到达指定账户且保证其征地和搬迁费用能及时到位的前提下，自协议签订之日起45天内征地完成并将土地手续办理至项目实施主体名下；河南中亚公司应当在协议签订后设立项目公司并收购同仁铝业公司，在黄南州政府落实项目用地后，将同仁铝业公司原有产能全部搬迁至尖扎县投资实施技改扩能升级改造，2012年12月31日前建成400ＫＡ以上具有国内先进工艺技术水平的电解铝项目，需缴纳10000000元保证金并准备充足资金以备黄南州政府确定项目用地后办理用地手续时征地和搬迁费用能及时到位。

从河南中亚公司履行协议的情况来看，其完成了交纳保证金、成立项目公司和收购同仁铝业公司的合同义务，但其提交的项目可行性报告中拟采用的生产设备（SY240型预焙阳极电解槽）与协议约定的400KA以上电解铝项目的技术要求不符，且其准备购买的设备系其他企业淘汰设备，虽未实际安装，但其行为明显有违合同约定。

从黄南州政府履行协议的情况来看，其未在协议约定期限下达项目批复和落实项目用地，而是于2011年7月方将案涉20万吨电解铝项目批复下达至青海中亚公司，于2013年4月方通过“飞地经济”政策协调海东工业园区民和工业园为案涉项目提供建设用地，但该建设用地无用地手续。

黄南州政府认为《投资合作协议书》约定的用地手续办理义务应当理解为项目用地预审审批手续，因河南中亚公司未提交用地预审申请及相关资料、未履行配合编制土地总体规划、落实征地及搬迁费用等在先义务的情况下，黄南州政府不具备办理用地手续的条件，且案涉土地已经“飞地”民和工业园，其不再具有办理项目用地手续的行政职权，案涉投资协议的相关权利义务由民和工业园管委会承继，其对于案涉项目未能办理用地手续无过错。对此，本院认为，首先，《投资合作协议书》约定“在河南中亚公司10000000元保证金到达指定账户且保证其征地和搬迁费用能及时到位的前提下，自协议签订之日起45天内征地完成并将土地手续办理至项目实施主体名下”，该内容并无歧义，黄南州政府的供地义务包括为项目提供建设用地并办理用地手续，其前提是河南中亚公司交纳保证金并保证征地和搬迁费用及时到位，并无其他附加条件。同时，项目合法建设的前提之一是项目主体取得项目用地土地使用权，结合合同目的及合同内容上下文解释，此处的“将土地手续办理至项目实施主体名下”应当理解为最终将项目用地土地使用权办理至项目实施主体即青海中亚公司名下。黄南州政府作为一级政府，对于项目用地供地及手续办理所需文件以及流程均明确知晓，但其仍在协议中作出如上约定，相应的后果应由其自行承担。其次，案涉项目“飞地”民和工业园，仅意味着双方当事人对于案涉项目用地供地地点的变更，但并不能以此推定合同主体发生变更，黄南州政府仍系《投资合作协议书》相对人，其关于合同权利义务由民和工业园管委会承继的主张不能成立。诚然，在案涉项目“飞地”民和工业园后，在该园区内的项目建设行为受地方政府行政主管部门监管，但根据诚实信用原则，黄南州政府作为合同相对方，不能免除协调民和工业园管委会为案涉项目办理用地手续，从而使得案涉项目用地合法化的义务。再次，项目用地手续的办理需遵守土地管理法等相关法律法规的规定，通过土地出让程序办理土地使用权，用地主体依法应当提交相应的行政审批文件以及交纳土地出让金。故本案中，虽然案涉投资协议约定办理用地手续义务主体为黄南州政府，但河南中亚公司亦应当完成提交审批文件以及交纳土地出让金等法律规定应由用地主体履行的法定义务。最后，本案中，双方当事人均未就案涉项目用地手续办理的进展情况进行举证，现有证据不能证明用地手续未能办理系基于政府审批原因，还是基于用地主体未提交项目用地审批文件或无力交纳土地出让金等原因。即双方当事人均未能举证证明案涉项目用地手续未能办理系对方当事人一方之过错，故均应承担举证不能的不利后果，对于案涉项目用地手续未能办理，双方均有过错。

由于双方在合同履行过程中均存在违约情形，导致案涉项目进展缓慢，但从2015年初河南中亚公司与黄南州政府的往来函件来看，项目仍有继续建设的可能性。至2015年6月，国家发改委、工信部共同印发《关于印发对钢铁、电解铝、船舶行业违规项目清理意见的通知》，案涉项目因未建成而被列为在建违规项目，且因能源和资源消耗不符合铝行业规范条件、未能落实等量置换而被要求停止建设。至此，《投资合作协议书》没有继续履行之基础。

因此，《投资合作协议书》的解除，既有双方当事人违约的原因，亦有部分政策原因：一方面，前述通知作出的背景系当前包括电解铝在内的多个行业存在产能过剩矛盾突出的问题，国家产业政策调整，行业准入条件发生变化，国家对相关产能过剩行业进行清理整顿。案涉项目被纳入清理整顿，有政策性因素。另一方面，案涉项目建设迟延即未能在国家产业政策调整前建成，以及项目本身未能满足国家铝行业规范准入条件，是案涉项目停建的直接原因，而对该原因的形成，如前所述，双方当事人均有过错。一审判决认定《投资合作协议书》解除的原因系黄南州政府一方根本违约有所不当，本院对该问题予以更正。但黄南州政府对于《投资合作协议书》的解除存在一定过错，故河南中亚公司可以请求黄南州政府按照过错程度对其因履行投资协议产生的损失承担相应的赔偿责任。

三、关于河南中亚公司损失的认定

一审判决认定河南中亚公司代同仁铝业公司支付的欠款6503748.32元及职工养老金、医疗保险费10397795.94元为河南中亚公司基于履行投资协议产生的损失。二审中，河南中亚公司认为除一审判决认定的损失外，其收购同仁铝业公司的股权转让款39500000元、为收购同仁铝业公司而代东盛科技公司支付白银氟化盐有限责任公司的欠款1095620.20元、代同仁铝业公司支付的运费及修理费338846.78元、为实施案涉项目支出的办公经费3361447.30元均应当认定为履行投资协议产生的损失。黄南州政府认为河南中亚公司主张的损失均是河南中亚公司为收购同仁铝业公司而支出，系基于独立于《投资合作协议书》以外的股权转让法律关系形成，不应作为履行投资协议产生的损失。

对此，本院认为，一方面，《投资合作协议书》约定河南中亚公司成立项目公司，收购同仁铝业公司并将该公司落后电解铝产能异地搬迁进行扩能升级改造。因此，河南中亚公司成立项目公司及收购同仁铝业公司产生的费用，均应当认定为其履行投资协议支出的成本，作为计算其损失的依据。结合河南中亚公司合同履行情况及相应证据，对其为履行投资协议支出的费用认定如下：1.河南中亚公司为收购同仁铝业公司支付股权转让款39500000元，系河南中亚公司为履行投资协议收购同仁铝业公司而支出的费用。虽然黄南州政府提交证据证明河南中亚公司已将公司股权全部转让给案外人，但根据证人付克勤（目前登记股东之一）的证言以及黄南州政府仍将同仁铝业公司2.6万吨电解铝产能指标置换收益作为河南中亚公司收益的主张，可以认定，河南中亚公司主张同仁铝业公司股权的再次转让系其让案外人代持股权这一事实的存在具有高度可能性，其并未获得实际股权转让对价，即河南中亚公司支付的股权转让款39500000元未因转让而获得补偿，应纳入其成本范围。2.河南中亚公司代同仁铝业公司支付的欠款6503748.32元及职工养老金、医疗保险费10397795.94元为河南中亚公司收购同仁铝业公司产生的费用，属于履行投资协议支出的成本。3.河南中亚公司代东盛科技公司支付的款项。根据河南中亚公司与同仁铝业公司原股东陕西东盛药业公司、李红军签订的《股权转让协议》，河南中亚公司需代东盛科技公司归还依据（2007）甘民再字第148号民事判决应向白银氟化盐有限责任公司支付的案款及利息和诉讼费用。根据青海中亚公司与白银氟化盐有限责任公司及案件执行员共同形成的《会议纪要》以及与会执行员和后续出具执行案款收条的执行员为同一人的事实，可以认定2011年5月18日青海中亚公司替东盛科技公司向白银中院交付执行案款500000元以及2015年6月10日河南中亚公司替东盛科技公司向白银中院交付执行案款300000元，均为履行《股权转让协议》约定的付款义务。故可认定该800000元为河南中亚公司履行投资协议产生的成本。对河南中亚公司主张的另三笔代东盛科技公司支付款项共295620.20元，因其未提交支付凭证，本院对此不予认定。4.河南中亚公司主张其代同仁铝业公司支付所欠运费及修理费等费用338846.78元，但未能提交证据证明前述费用属于《股权转让协议》约定应由其支付的款项，故其认为该部分费用系基于收购同仁铝业公司而产生的主张不能成立。5.河南中亚公司主张为实施案涉项目产生办公经费3361447.30元，但未能提供充足的证据证明该项费用确实发生且系为履行投资协议而支出，故该部分费用因证据不足不予认定。因此，河南中亚公司为履行投资协议支出的成本为：收购同仁铝业公司支付股权转让款39500000元、代同仁铝业公司支付的欠款6503748.32元及职工养老金、医疗保险费10397795.94元、代东盛科技公司支付的款项800000元。

另一方面，基于公平和诚实信用原则，损失的赔偿应当遵循损益相抵规则，即赔偿权利人基于损失发生的同一原因而获得利益时，则在其应得的损害赔偿额中，应扣除其所获得的利益部分。本案中，因履行《投资合作协议书》，河南中亚公司与案外人签订《股权转让协议》收购同仁铝业公司。《投资合作协议书》解除，但《股权转让协议》并未解除，河南中亚公司基于收购同仁铝业公司获得的同仁铝业公司100%股权，目前仍属其所有，而同仁铝业公司名下尚有2.6万吨电解铝产能指标、土地使用权等资产，虽然目前电解铝产能指标已置换给案外人，但置换价款仍应计入同仁铝业公司资产价值。因此，河南中亚公司虽因履行投资协议收购同仁铝业公司支出了成本，但同时，其亦获取了相应的利益。在其主张因履行投资协议产生的损失时，对其因履行投资协议获得的利益应予扣除。而目前并无证据证明同仁铝业公司名下土地使用权等资产的价值，且现有证据亦不足以证明2.6万吨电解铝产能指标置换价格。因此，目前河南中亚公司因投资行为获利的具体数额不能确定，从而不能确定河南中亚公司最终是否因履行投资协议产生损失，故河南中亚公司关于赔偿损失的请求因证据不足不能成立。相应地，其要求支付损失利息的请求亦不能成立。

综上所述，因存在新证据证明剩余保证金1000000元已返还，一审判决该项内容应予纠正，黄南州政府的上诉请求成立，应予支持。河南中亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持青海省高级人民法院（2018）青民初117号民事判决第一项即“解除河南中亚冶金轴承集团有限公司与黄南藏族自治州人民政府签订的《关于黄南州电解铝产业升级改造项目投资合作协议书》”；

二、撤销青海省高级人民法院（2018）青民初117号民事判决第二项、第三项；

三、驳回河南中亚冶金轴承集团有限公司其他诉讼请求。

二审案件受理费365928.85元，由河南中亚冶金轴承集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　胡　瑜

审判员　任雪峰

审判员　杨　卓

二〇一九年十一月六日

书记员　何　宇