懍庆城建控股（集团）有限责任公司、河口瑶族自治县人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终67号

上诉人（一审原告、反诉被告）：重庆城建控股（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝中区捍卫路**号。

法定代表人：危接来，该公司董事长。

委托诉讼代理人：傅镭，重庆合纵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：滕言平，重庆合纵律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：河口瑶族自治县人民政，住所地云南省红河哈尼族彝族自治州河口县北山行政中心**楼楼。

法定代表人：邓瑞，该县县长。

委托诉讼代理人：莫卫文，云南政通人和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭若薇，云南政通人和律师事务所律师。

上诉人重庆城建控股（集团）有限责任公司（以下简称城建公司）因与上诉人河口瑶族自治县人民政府（以下简称河口县政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2018）云民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定以询问的方式进行不公开开庭审理,上诉人城建公司委托诉讼代理人傅镭、滕言平，上诉人河口县政府委托诉讼代理人莫卫文、郭若薇到庭参加询问。本案现已审理终结。

城建公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判支持城建公司在一审程序中提出的全部诉讼请求（其中进度款利息23307494.25元，违约金47879160.66元）；2、一审、二审诉讼费用由河口县政府承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。总承包合同第3.1.3条第2款并非是双方约定可改变BT模式的条款，而是为了降低河口县政府建设资金成本而给予的权利，是否提前支付工程款由河口县政府单方决定。一审法院认定河口县政府提前支付工程款当然改变合同BT模式缺乏双方的意思表示合意，违反了合同意思自治原则。同时城建公司在一审程序中计算进度款利息时，已将河口县政府提前支付的工程款按银行同期利率计算利息进行抵扣。二、一审法院适用法律不当。1.一审法院驳回城建公司主张的进度款利息属于适用法律错误。总承包合同明确约定了双方以每月经监理及业主审定的进度月报表为准，按银行同期贷款利率计算进度款利息。城建公司依据总承包合同主张进度款利息（垫资利息）符合双方约定，不违反法律规定。2．城建公司客观履行了融资、垫资施工的合同义务，即使总承包合同被认定为无效合同，河口县政府也应从实际垫资发生之日起向城建公司支付资金占用利息。3.河口县政府是本案所涉建设项目的最终业主，是项目建设的决定单位与执行单位，在合同签订和实际履行中一直处于主导地位，城建公司没有义务也没有权利参与本案所涉工程的决策程序，本案施工合同没有进行公开招投标完全因河口县政府的过错造成，由此产生的法律后果应由其完全承受。在长达5年多的时间里，城建公司既要承担高额融资费用，又要垫付施工的工人工资和其他分包施工单位工程款，河口县政府恶意拖欠工程款和进度款利息的行为，违反了合同约定，给城建公司的生产经营带来了巨大的困难。城建公司依据双方约定提出的违约金主张，符合双方本意，有充分事实和法律依据。

河口县政府辩称，一、对于城建公司主张的进度款利息应否得到支持的问题。（一）涉案工程因未依法进行公开招投标，依照《中华人民共和国招投标法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应认定涉案总承包合同及系列补充协议、施工合同为无效合同。城建公司主张的进度款利息显然属于因无效合同取得的收益，不应予以支持。（二）总承包合同实际履行中，河口县政府按照合同3.1.3条第2款约定投入工程款，改变了城建公司一方融资、管理、建设并承担建设期间风险的BT模式的性质，城建公司主张河口县政府按BT模式履行支付进度款利息，无相应事实及法律依据。（三）城建公司所主张的进度款利息系依据涉案工程当月进度产值计算而得出。但此计算依据有误，与双方均认可的2015年2月28日进行的涉案工程结算审核结果不符，且将涉案补充协议所约定的非BT模式结算的工程项目错误地纳入到总承包合同BT模式的进度款利息计算当中。二、关于城建公司主张的违约金应否得到支持的问题。因涉案总承包合同及其系列补充协议均为无效合同，涉案总承包合同违约金条款为无效条款。城建公司依据涉案总承包合同主张的违约金无合同依据，不应予以支持。

河口县政府上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判支持河口县政府一审的反诉请求；2.本案一审反诉费用及二审上诉费由城建公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，河口县政府并未对城建公司施工的涉案工程工期延期进行确认。《工程竣工报告》（中心干道工程）载明河口县政府签章的：“同意验收”所表明的仅是河口县政府对涉案工程中心干道工程同意进行竣工验收的意见，并不能证明河口县政府对中心干道工程竣工延迟进行确认，且本案涉案工程并不止中心干道竣工延期，东西干道工程也存在相同情形，一审法院仅凭其中一份中心干道竣工报告河口县政府签章的“同意验收”就认定证明河口县政府确认涉案工程延期，是谬误的。二、涉案工程审定造价所包含的是城建公司竣工延期后的建筑材料和人工成本，并非按合同约定竣工的建筑材料和人工成本。因城建公司竣工延期，工程造价审核是按照开工日至延期后的实际竣工日期间的建筑材料成本和人工成本进行结算审核的，不包含涉案工程正常按《XXXX区东西干道、中心干道、河滨路道路工程“BT”模式投资建设总承包合同》约定竣工与延期竣工产生的建筑材料和人工成本增加的工程造价差额。因城建公司原因导致《XXXX区东西干道、中心干道、河滨路道路工程“BT”模式投资建设总承包合同》中约定涉案工程大幅度延期，“东西干道”从开工到工程完工耗时1128天，“中心干道”从开工到工程完工耗时1475天，均超过了双方签署的“总包合同”约定的施工期限。根据双方合同中的工期约定，工程共延误1145天。由于主要建筑材料及人工成本的上涨，工期延误导致工程造价的增加进而给河口县政府造成损失。

城建公司辩称，一、建筑材料及人工成本计价是属于建设成本费用结算时的问题，本质是结算工程价款，而非损失。二、根据东西干道及中心干道工程的《工程竣工报告》可知，造成延期的原因系政府征地拆迁等属于河口县政府的原因，且工程延期已得到河口县政府认可。故河口县政府的反诉请求没有依据。

城建公司向一审法院起诉请求：1.判令河口县政府支付欠付工程款9117077.83元、进度款利息23307494.25元（仅针对BT合同内项目）、欠付工程利息7408040.45元（暂计算至2018年2月28日）及2018年3月1日直至河口县政府实际付款日的欠付利息；2.判令河口县政府支付违约金47879160.66元（暂计算至2018年2月28日）及2018年3月1日直至实际付款日的违约金；3.判令河口县政府承担本案的全部诉讼费用。

河口县政府向一审法院反诉请求：1.判令城建公司赔偿河口县政府损失共计41000000元；2.由城建公司承担反诉费用。

一审法院认定事实：2007年4月19日，河口县政府(甲方)与城建公司（乙方）签订《总承包合同》，约定：“本项目：XXXX区道路工程（含东西干道、中心干道、河滨路等三个项目）。BT模式：BT是英文BUILD-TRANSFER的缩写，在本合同中的中文意思即：投资-建设-移交；双方认可的BT模式是把乙方（城建公司）按本合同的约定负责项目投、融资建设总承包，并承担其期间的风险，在乙方按约定将本项目建成竣工移交，给甲方（河口县政府）及甲方指定的管护单位后，按BT合同总价加减设计变更后的造价收回投资。本工程采用本合同约定的BT模式实施：即由甲方委托乙方按审定的施工图设计文件包括全部项目，筹集资金实施本工程建设，工程建成后按约定程序由乙方移交甲方占有、经营管理、收益及处分，并由甲方按合同价支付乙方。甲方负责本项目初步设计、施工图设计审查备案前的工作、项目管理工作及征地拆迁工作等。乙方承诺：乙方确保合同内的工程在330个日历天内完工。总合同价：本合同总价为105349688元，即以概算审查送审图（作为合同附件）所对应的工程项目经甲乙双方共同认定的概算总价包干使用。工程BT建设利息：按银行同期贷款利率计算，利息计算起点以每月25日（乙方申报进度量之日）为准，计息金额按每月经监理及业主审定的进度月报表为准，为了降低甲方建设资金成本，甲方有权提前支付乙方工程款。甲方未能按本合同约定向乙方支付款项时，每逾期一日，应向乙方支付而未支付部分万分之三违约金。”合同还对涉案工程项目的范围、工程实施、总合同价及支付、履约保证、双方主要权利义务、工程质量及验收、工程移交及违约责任等内容进行了约定。

2007年6月11日，双方当事人签订《补充协议》，约定河滨路工程范围的调整。2008年1月4日双方当事人签订《补充协议》，约定河滨路增加工程范围。当日，又签订《施工合同》，约定北山大道改造挡土墙工程。同日，还签订《施工合同》，约定河口县中心广场土石方平场工程。2008年9月4日，双方当事人签订《补充协议》，约定增加滨河路人行道改造工程。当日，双方当事人亦签订《补充协议》，约定增加北山大道道路建设工程。以上补充协议和施工合同也明确约定了按实结算依据、工程量、工程结算方式、工程质量及验收等内容。

后，城建公司组织对涉案工程进行了施工建设。《云南省建设工程竣工验收意见书》载明：XXXX区北山大道工程于2007年6月28日，2009年9月18日验收合格。槟榔北路改扩建工程于2009年2月18日开工，2010年2月14日验收合格。河滨路及延长段工程于2007年6月9日开工，2009年4月14日竣工验收合格。中心干道于2008年10月20日开工、东西干道工程于2009年10月2日开工，于2012年12月14日竣工验收合格，2013年1月14日移交使用。其他涉案工程亦经竣工验收并交付使用。

2015年2月28日，云南友源工程造价咨询有限公司作出《XXXX区市政道路工程结算审核报告》（友源造【2015】审字022号），报告载明：工程概况：XXXX区市政道路工程分“BT模式投资建设”《总承包合同》内项目、合同外增加项目进行结算审核两部分工程。审核结果：本项目送审造价314159519.83元；审定造价252617800.53元。有关事项说明：工程结算审计采取工程据实结算和材料单价按同期红河州材料信息价格的方式。

2016年12月23日，城建公司与重庆光迅实业有限公司签订《债权转让协议》，约定将对河口县政府的债权中的6000万元转让于重庆光迅实业有限公司。合同签订后，城建公司于2007年1月6日以《债权转让通知书》的方式将该债权转让事宜告知了河口县政府。

在一审庭审中，双方当事人对涉案工程总价、已支付工程款项和所尚欠付工程款项达成一致：即涉案工程款总价为252617800.53元，河口县政府已向城建公司支付工程款为183500722.70元，尚欠工程款为69117077.83元（252617800.53元-183500722.70元）。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.双方当事人签订的涉案合同效力如何；2.河口县政府应否向城建公司支付尚欠工程款9117077.83元、进度款利息23307494.25元及欠付款利息7407973.08元；3.河口县政府应否向城建公司支付违约金47879160.66元；4.河口县政府向城建公司主张4100万元的赔偿损失应否得到支持。

一、关于涉案合同的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目……（六）其他公用事业项目。”,第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”本案中，河口县政府与城建公司于2007年4月19日签订《总承包合同》，于2007年6月11日、2008年1月4日、9月4日分别签订四份《补充协议》，于2008年1月4日签订二份《施工合同》，所涉工程均系大型基础设施、公用事业项目，涉及社会公共利益和公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的建设工程项目，而双方当事人未对涉案上述工程建设项目进行公开招投标，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，依法认定双方当事人签订的《总承包合同》、四份《补充协议》和两份《施工合同》均为无效合同。

二、关于河口县政府应否向城建公司支付尚欠工程款、进度款利息及欠付款利息的问题。（一）关于应否支付尚欠工程款的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然双方当事人签订的《总承包合同》、四份《补充协议》及两份施工合同无效，但涉案工程已经竣工验收合格并移交使用，故城建公司可以参照合同约定支付的价款向河口县政府主张涉案工程款项。在本案中，双方当事人对于《XXXX区市政道路工程结算审核报告》载明的涉案工程审定工程造价为252617800.53元均予认可。此外，双方还一致认可，河口县政府已向城建公司支付工程款为183500722.70元，未付工程款为69117077.83元。扣除转让案外人的6000万后（该款不在本案中主张），对现河口县政府欠城建公司的工程款9117077.83元应予支持。（二）关于进度款利息的问题。城建公司认为：其所主张进度款利息即为BT合同项下工程的垫资利息，依据《总承包合同》第3.1.3条的约定，河口县政府应向城建公司支付该利息。河口县政府认为：虽然总承包合同约定“BT”建设模式，但在合同实际履行过程中，河口县政府从2008年1月7日起陆续向城建公司拨付工程款项，因此，城建公司提出的利息主张不符合法律规定。本案中，虽然双方签订的《总承包合同》对XXXX区东西干道、中心干道、河滨路道路工程约定了以“BT”模式进行投资建设的约定，但经查明：其一，从城建公司提交的《建设工程竣工验收意见书》和河口县政府提供的《开工报告》证据来看，总承包合同约定的工程项目开工时间分别为：中心干道于2008年10月20日开工，东西干道工程开工时间为2009年10月2日开工，河滨路及延长段工程于2007年6月9日开工。从双方当事人均自认的支付工程款项的事实来看，参照付款发票及收据记载的时间和城建公司提交的《项目工程款收入明细》记载的收款日期等内容综合分析，河口县政府从2008年1月7日起就陆续开始向城建公司拨付工程款，这与城建公司以BT模式对涉案工程进行融资建设的主张存在不一致的情形。其二，从城建公司提交的2006年7月4日云南省人民政府专题会议纪要《关于XXXX区建设有关事宜的专题会议纪要》的证据看，该纪要载明：“多渠道筹集建设资金：一是鉴于北山片区基础性建设投入较大、资金筹集相对困难的实际，由省财政通过追加预算方式，一次性给予2000万经费补助，专项用于……北山片区基础设施建设（其中1000万作为北山片区基础设施建设补助资金，不足部分由红河州自筹解决）。”综合以上事实，城建公司在涉案工程实际履行过程中，河口县政府对涉案工程款项已进行了资金投入，且城建公司在本案诉讼中对此亦予以认可，接收了河口县政府的投入资金，故双方当事人在履行合同的过程中已变更了总承包合同约定的BT融资建设方式，将城建公司单方融资变更为河口县政府参与投资的建设方式。双方签订的《总承包合同》第3.1.3条约定：“工程BT建设利息：按银行同期贷款利率计算，利息计算起点以每月25日（乙方申报进度量之日）为准，计息金额按每月经监理及业主审定的进度月报表为准（第一款）。为了降低甲方建设资金成本，甲方有权提前支付乙方工程款。（第二款）”由于该条款是一个整体，第一款约定的是在BT模式下城建公司全额垫资应取得的垫资利息，而第二款约定的是双方可改变BT模式，可以由河口县政府提前支付工程款。本案中，双方履约的行为符合第二款的约定，故城建公司仍以上述合同第3.1.3条第一款约定为依据主张垫资利息无事实依据，对此一审法院不予支持。（三）关于欠付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，本案中双方当事人认可涉案合同对欠付工程价款利息计付方式没有约定，且涉案工程经竣工验收合格并移交使用，因此双方均认可2015年2月28日进行了涉案工程的造价结算，故河口县政府就其尚欠城建公司的工程款支付的利息应从涉案工程造价确定之日的次日，即2015年3月1日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率为标准计算。在审理中，城建公司提交了《欠付款利息计算表》，其认为“从2015年3月1日至2018年2月28日，河口县政府应支付其欠付工程款利息的金额按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为7407973.08元”。经一审法院核审，该利息是尚欠款逐笔扣减已付款及债权转让情况抵扣计算得出，其结果符合法律规定，一审法院予以支持。其对于2018年3月1日起至款项付清之日止的利息计算主张亦符合法律规定，一审法院对此予以支持。综上，河口县政府应向城建公司支付工程款利息为：从2015年3月1日至2018年2月28日，应支付城建公司欠付工程款利息数额为7407973.08元；从2018年3月1日起至款项付清之日止，以9117077.83元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。

三、关于河口县政府应否向城建公司支付违约金的问题。经查，在涉案合同或者协议中，仅《总承包合同》有违约金的条款约定，其他《补充协议》和《施工合同》均无违约金条款约定，故城建公司在本案中主张全部涉案工程的违约金缺乏事实依据。鉴于涉案合同系无效合同，故涉案合同关于违约金的条款对双方当事人均无约束力，因此，对城建公司向河口县政府请求支付违约金的主张，一审法院不予支持。

四、关于河口县政府主张赔偿损失的反诉请求应否支持的问题。一审反诉原告河口县政府提出城建公司应赔偿其损失4100万元的请求，其认为由于城建公司对涉案工程的延期，远远超过总承包合同约定的施工期限，造成建筑材料及人工成本的上涨，给其造成了一定损失，城建公司应予赔偿。同时，河口县政府对赔偿损失提出了鉴定申请。而反诉被告城建公司认为，工期延迟主要是河口县政府征地、工程重大变更原因造成，且材料上涨的风险是由城建公司承担，河口县政府赔偿损失缺乏事实和法律依据，对河口县政府提出的鉴定申请不予以同意。一审法院认为，《工程竣工报告》（中心干道工程）载明：“延迟：因政府征地拆迁、道路变更、原材上涨等因素工程延期至2012年12月31日……同意验收（XXXX市政道路建设项目部签章）。”该证据能够证明涉案工期的延展已经得到了河口县政府的确认。河口县政府所主张的因工期延误造成建筑材料及人工成本的上涨所导致“损失”，实属于工程款而非损失，鉴于涉案工程审定造价已包含建筑材料和人工成本，且该造价是依据双方约定的结算办法和标准进行核算的结果，双方在本案中对此均无异议，故河口县政府的反诉请求主张，没有事实和法律依据，一审法院不予以支持，对河口县政府主张对涉案工程人工及建筑材料的鉴定申请，一审法院亦不予准许。

另，本案中，城建公司向一审法院提出调证申请，对河口县政府持有的《征地拆迁赔偿补偿协议书》等四份证据进行调查收集。审理中，河口县政府已提交了其与案外人于2009年3月23日签订的《河口瑶族自治县人民政府修建XXXX区基础设施建设项目征用国营河口农场土地和云南天然橡胶产业股份有限公司河口分公司橡胶树协议》。对当事人已提交的上述证据，一审法院认为无需调取。对城建公司申请调取的其他证据，一审法院认为，鉴于一审法院已依法确定了工期延长的法律事实，故对该部分申请事项依法亦不予准许。

综上所述，本诉原告城建公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。反诉原告河口县政府的反诉诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、河口瑶族自治县人民政府于判决生效之日起十五日内向重庆城建控股（集团）有限责任公司支付尚欠工程款9117077.83元；二、河口瑶族自治县人民政府于判决生效之日起十五内向重庆城建控股（集团）有限责任公司支付欠付款利息7407973.08元及以9117077.83元为基数自2018年3月1日起至款项付清之日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回重庆城建控股（集团）有限责任公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回河口瑶族自治县人民政府的反诉诉讼请求。本诉案件受理费480400元，由重庆城建控股（集团）有限责任公司负担389124元，由河口瑶族自治县人民政府负担91276元。反诉案件受理费123400元（已依法减半收取），由河口瑶族自治县人民政府负担。

本院二审期间，城建公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。城建公司提交的第一组证据《河口瑶族自治县人民政府关于重庆城建集团建设河口县东西干道等项目债务协调会议纪要》，用以证明双方对支付建设利息没有异议，只是对时间的计算有异议；河口县政府认为该文件不能理解出双方对进度款支付达成一致意见。本院认为，该会议纪要仅能证明双方曾就案涉工程进行协商，但无法达到城建公司的证明目的，不予采纳。城建公司提交的第二组证据《红河州工程建设项目招标投标管理办法》和《红河州房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》，城建公司用以证明2009年红河州才有招投标的规范性文件；河口县政府认为该组证据与本案没有关联性。本院认为该组证据与本案没有直接关联性，不予采纳。城建公司提交的第三组证据《关于利息构成的说明》及《交付日至结算日利息计算表》，用以证明其诉请第二项中的“从案涉工程交付之日至结算之日期间的利息”应以工程结案金额减去河口县政府已支付工程款为基数，按同期同类银行贷款利率计算利息；河口县政府对结算金额、已付工程款金额及付款时间予以确认，但认为城建公司已将其中6000万元债权转让给重庆光迅实业有限公司，上述欠付工程款金额应扣除6000万元债权后再计算利息。本院认为，该组证据能够证明相关案件事实，本院对该组证据予以采信。

经本院组织质证，双方当事人一致确认以下事实：1.城建公司于2017年1月6日以《债权转让通知书》的方式将债权转让事宜告知了河口县政府，将其中6000万元债权转让给重庆光迅实业有限公司；2.截至2013年1月15日河口县政府已支付工程款132200000.00元，尚欠工程款120417800.53元；3.2013年1月15日至2015年2月28日期间河口县政府共计支付五笔工程款，分别是2013年1月29日支付工程款8000000.00元，2013年2月4日支付工程款14800000.00元，2014年2月3日支付工程款1500000.00元，2014年12月17日支付工程款3200722.70元，2015年2月12日支付工程款3000000.00元。对上述事实，本院予以确认。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，必须进行招标而未招标的建设工程施工合同，因违反法律、行政法规的强制性规定应为无效合同。本案中，城建公司与河口县政府之间签订的《总承包合同》及后续签订的四份《补充协议》和两份《施工合同》，约定建设的案涉工程系大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，属于依法必须进行招标的建设工程项目。因案涉工程未进行招标，一审认定以上合同无效并无不当。本案二审的争议焦点为:1.河口县政府应否向城建公司支付工程款（包括进度款）利息；2.城建公司向河口县政府主张违约金的请求是否成立；3.河口县政府主张损失赔偿的反诉请求应否支持。

第一，关于河口县政府应否向城建公司支付工程款（包括进度款）利息的问题。城建公司提出，其依据《总承包合同》主张进度款利息以及工程结算款利息符合双方约定，不违反法律规定。河口县政府辩称，总承包合同实际履行过程中，其按照合同约定投入工程款，已经改变了BT模式的性质，城建公司主张合同约定的进度款利息无相应事实及法律依据。本院认为，双方当事人之间《总承包合同》第3.1.3条第2款的约定，是为了降低河口县政府的建设资金成本而给予其提前支付工程款的权利，并非是双方约定可改变BT模式的条款，是否提前支付工程款由河口县政府单方决定。一审法院根据双方的履约情况认定已经改变了合同所约定的BT建设模式，是对双方当事人的真实意思表示以及合同约定的错误理解，本院予以纠正。关于工程款利息的计算时间起点以及金额标准问题，城建公司主张应以每月25日城建公司申报的工程进度量为准，计算金额以每月经监理以及业主审定的进度月报表为准。本院认为，因城建公司客观上存在未能按期完工的事实，给河口县政府造成了一定的损失，且河口县政府在施工过程中支付了大量工程款，客观上降低了城建公司的融资成本和经营风险，故对城建公司主张的工程交付前的进度款利息，本院不予支持。本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款规定，判令河口县政府自案涉工程实际交付之日即2013年1月14日起，以欠付的工程款数额为基准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向城建公司支付工程款利息。一审法院判令河口县政府从案涉工程造价确定之日的次日，即2015年3月1日起计付利息不当，本院予以纠正。

鉴于一审法院已就2015年3月1日起至款项付清之日止的利息予以核审并支持，本院二审仅就2013年1月14日至2015年2月28日期间的工程款利息予以明确。经本院询问双方当事人，城建公司提交了《关于利息构成的说明》及《计付日至结算日利息计算表》，载明其诉请第二项主张的欠付款利息为案涉工程施工至审核结算之日期间的利息，并对其中从案涉工程交付次日起至结算之日期间的利息计算方式予以说明。截至2013年1月15日，河口县政府已支付工程款合计132200000.00元，以工程结算金额252617800.53元减去上述已付工程款，至此河口县政府尚欠工程款为120417800.53元，以此欠付工程款为本金基数，从2013年1月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。另根据河口县政府在此期间的付款情况，逐项扣减计算至审核结算之日即2015年2月28日。本院询问结束后，城建公司向本院提交书面“补充意见”表示自愿放弃2013年1月14日当日的结算款利息，该意见系其对自身民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认。本院认为对2013年1月15日至2015年2月28日期间的工程款利息，经双方核实和本院核审后，应予以支持。至于河口县政府主张欠付工程款应扣减城建公司向重庆光迅实业有限公司转让的6000万元债权后再计算利息，本院认为该6000万元债权是审核结算后转让的，该6000万元债权在转让前所产生的法定孳息应由城建公司享有，故河口县政府该主张不成立。

第二，关于河口县政府应否向城建公司支付违约金的问题。因双方订立的相关合同属无效合同，合同中违约金条款也自始无效，城建公司主张违约责任丧失合同依据，故城建公司要求河口县政府依照合同约定支付违约金的主张不成立，一审法院不予支持正确，应予维持。

第三，关于河口县政府主张损失赔偿的反诉请求应否支持的问题。双方虽然在《总承包合同》中约定了工期，但施工过程中双方又通过鉴定多个补充协议和施工合同的形式，对施工工程进行增加和变更，且城建公司提供的《工程竣工报告》（中心干道工程）能证明河口县政府对因政府征地拆迁、道路变更、原材上涨等因素致工程延期等情形均予以认可，双方对于工程延期均负有一定责任。鉴于城建公司存在逾期完工的行为，河口县政府存在欠付工程款的行为，双方在合同履行中均存在过错，且河口县政府主张城建公司应赔偿因施工延期行为给其造成的损失，并未提交事实依据，根据公平、诚信原则，一审对河口县政府主张城建公司应赔偿因施工延期行为给其造成的损失不予支持，并无不当，本院予以维持。

综上，城建公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；河口县政府的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持云南省高级人民法院（2018）云民初51号民事判决第一项、第二项、第四项；

二、撤销云南省高级人民法院（2018）云民初51号民事判决第三项；

三、河口瑶族自治县人民政府于本判决生效之日起十五日内按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向重庆城投控股（集团）有限责任公司支付自2013年1月15日起至2015年2月28日止的欠付工程款利息，具体计算基数为：从2013年1月15日至2013年1月28日以欠付工程款120417800.53元为基数，从2013年1月29日至2013年2月3日以欠付工程款112417800.53元为基数，从2013年2月4日至2014年2月2日以欠付工程款97617800.53元为基数，从2014年2月3日至2014年12月16日以欠付工程款96117800.53元为基数，从2014年12月17日至2015年2月11日以欠付工程款92917077.83元为基数，从2015年2月12日至2015年2月28日以欠付工程款89917077.83元为基数；

四、驳回重庆城投控股（集团）有限责任公司其他本诉诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费480400元，由重庆城建控股（集团）有限责任公司负担324167元，由河口瑶族自治县人民政府负担156233元；一审反诉案件受理费123400元（已依法减半收取），由河口瑶族自治县人民政府负担。二审案件受理费共计521133.27元，由重庆城建控股（集团）有限责任公司负担317733.27元，由河口瑶族自治县人民政府负担203400元。

本判决为终审判决。

审判长　　李延忱

审判员　　冯文生

审判员　　司　伟

二〇一九年五月二十七日

法官助理张东一

书记员何玉瑩