陈某某、浙江万达建设集团有限公司损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书

法定代表人：黄伟飞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：蒋宇，浙江司正律师事务所律师。

上诉人陈某某因与被上诉人浙江万达建设集团有限公司（简称万达公司）、原审第三人怀化宏宇房地产开发有限公司（简称宏宇公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（简称原审法院）（2015）湘高法民一初字第6号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查。

陈某某向原审法院起诉请求：判决万达公司向宏宇公司支付违法分包的违约金7200万元(暂按南区项目工程施工合同总价36000万元的20％计算，要求按照司法审价确认南区项目工程造价的20％计算)；本案诉讼费用由万达公司负担。

事实及理由：宏宇公司系怀化市“宏宇新城-巴萨名门”南区项目（简称南区项目）的建设单位。经招标投标，南区项目由万达公司中标施工。2011年8月28日宏宇公司与万达公司签订《“宏宇新城·巴萨名门”（南区）建设工程施工合同》，约定工程总建筑面积302103.85平方米，价款暂定36000万元。合同专用条款第47条第12项特别约定：“本工程未经发包人同意不得分包，如承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包工程总价的20％支付违约金。”之后万达公司违反合同约定，将工程分包给没有资质的陈忠标、黄科平、张成灿、余伟松等个人。按照合同约定，万达公司应当向宏宇公司支付违约金7200万元。因为万达公司的法定代表人周伯成系宏宇公司的股东之一，双方存在重大利益冲突，因此宏宇公司未提起诉讼追究万达公司的违约责任。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”，第三款规定“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。宏宇公司不设监事会、董事会，陈某某于2014年12月16日向宏宇公司执行董事黄伟飞、监事周伯成分别发出书面函件，请求宏宇公司提起诉讼，追究万达公司违约责任，但执行董事黄伟飞、监事周伯成至今仍未对万达公司提起诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”之规定，为维护宏宇公司及其股东的合法权益，陈某某提起本案诉讼。

原审法院经审查认为，首先，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼，是指在公司的合法权益受到董事、监事、高级管理人员或他人不法侵害，而公司怠于或不能行使诉权保护自己的利益时，符合法定条件的股东为维护公司的利益，依照法定程序以自己的名义代公司起诉不法侵害人，所得诉讼利益归于公司的一种制度。依照该条第三款规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合条件的股东有权提起诉讼。本案中陈某某可以在符合第一百五十一条第一款、第二款的资格及程序条件下，就董事、监事、高级管理人员或他人损害公司权益的事由代表公司提起损害公司权益诉讼，但陈某某在本案中是基于宏宇公司与万达公司之间的建设工程施工合同关系，要求追究万达公司的违约责任，系合同之诉，不属于《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的股东代表诉讼。其次，《中华人民共和国公司法》第三条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。本案中宏宇公司作为有民事行为能力的独立法人，与其他民事主体发生权利义务关系，并以其法人财产对外独立承担民事责任，均属于其独立从事生产经营活动的民事权利范围。根据合同相对性原则，宏宇公司与合同相对方万达公司之间就合同履行发生的争议，应由合同的双方当事人宏宇公司与万达公司依照法律法规的规定进行处理。陈某某作为宏宇公司的股东，可以依照法律及公司章程的规定参与公司治理、监管公司运营，而不是通过股东代表诉讼的方式加以介入。综上所述，陈某某并非涉案建设工程施工合同关系的当事人，与该合同的履行不具有直接的利害关系，其起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的起诉条件，亦不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的”事由，因此，陈某某依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条提起诉讼，作为原告的主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定驳回陈某某的起诉。案件受理费401800元，退还陈某某。

陈某某不服上述裁定，向本院上诉称,（一）原审裁定认定公司法第一百五十一条第三款不适用于合同之诉，适用法律错误。无论是文义表述还是司法实务，公司法第一百五十一条第三款规定的股东代表诉讼皆未禁止合同之诉。同时，原审裁定与该院类案裁判规则相悖。（二）万达公司在履行与宏宇公司签订的合同时，存在重大违约行为，严重侵犯了宏宇公司的合法权益，给宏宇公司造成重大损失。在宏宇公司怠于提起诉讼的情况下，陈某某为避免宏宇公司的利益受到难以弥补的损害，有权依据公司法第一百五十一条第三款的规定提起股东代表诉讼。宏宇公司与万达公司签订的《“宏宇新城·巴萨名门”（南区）建设工程施工合同》专用条款第47条第12项明确约定：“本工程未经发包人同意不得转分包，如承包人擅自分包，发包人有权要求承包人按分包合同总价的20%支付违约金”。而浙江省高级人民法院（2017）浙民终261号生效判决中，万达公司自认其将案涉项目分包给案外人陈忠标施工。可见，万达公司在履行与宏宇公司签订的施工合同时，确实存在未经宏宇公司同意擅自分包工程的重大违约行为。陈某某虽书面请求宏宇公司起诉追究万达公司的违约责任，但宏宇公司始终未依法提起诉讼。在此情况下，陈某某可作为原告直接提起诉讼。综上，原审裁定事实认定和法律适用均有错误，请求：1.撤销原审法院（2015）湘高法民一初字第6号民事裁定；2.判令本案二审诉讼费用由万达公司承担。

万达公司口头答辩称，公司法第一百五十一条第三款指向的是侵权，它以侵害事实的存在为构成要件。2011年最高人民法院关于民事案由的规定对损害公司利益责任纠纷统一归于侵权纠纷，此后案由虽有修改，但仍然以侵权作为上一级事由。该条即便是可以指向合同之诉，其涵涉的范围也只能限于合同违约和侵权的竞合情形。陈某某主张的有关分包事项均是根据宏宇公司的股东指定或者要求进行，合同项下的行为并没有给宏宇公司造成实际的损失，没有损害后果，不存在公司法第一百五十一条第三款确定侵害发生这个构成要件。另外，陈某某主张违约金的诉请，该请求事项也不属于损害赔偿类的主张。综上，陈某某的主张不符合公司法第一百五十一条第三款构成要件，请求驳回其上诉。

宏宇公司未发表意见。

本院经审查认为，本案的争议焦点为，陈某某提起本案诉讼是否符合公司法第一百五十一条第三款的规定。

《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

本案中，宏宇公司的公司类型为有限责任公司，陈某某系其股东。因此陈某某在申请宏宇公司主张权利而宏宇公司不主张的情况下，有资格代表宏宇公司提起诉讼。关于股东代表诉讼的诉因范围问题，从条文文义看，上述规定并未排除合同之诉，不能当然认为股东代表诉讼的诉因仅限于侵权之诉。从股东代表诉讼制度的设立目的看，是为了解决对董事、高管人员的监督和制约问题，而非处理合同纠纷或侵权责任。同时，股东代表诉讼本就是在公司不起诉的情况下，股东代表公司主张权利，诉讼结果归于公司的诉讼方式，因此原审裁定以公司法人人格独立理论来否认股东代表诉讼，亦有不当。

综上，原审裁定适用法律确有错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销湖南省高级人民法院（2015）湘高法民一初字第6号民事裁定；

二、本案指令湖南省高级人民法院审理。

审判长　　江显和

审判员　　刘少阳

审判员　　高燕竹

二〇一九年五月二十四日

法官助理陈海霞

书记员黄琪