贵州鸭溪酒业有限公司、贵州省冶金建设公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终235号

上诉人（原审原告）：贵州鸭溪酒业有限公司，住所地贵州省遵义市播州区鸭溪镇东升社区。

法定代表人：梁国明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡良刚，贵州子尹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李圣全，广东磐信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州省冶金建设公司，住所地贵州省遵义市南部新区南门关。

法定代表人：徐金明，该公司经理。

委托诉讼代理人：冯富国，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：梁军，贵州贵龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑君，男，1991年4月24日出生，回族，住贵州省贵阳市云岩区。

原审第三人：苏剑，男，1971年6月21日出生，汉族，住四川省。

上诉人贵州鸭溪酒业有限公司（以下简称鸭溪公司）因与被上诉人贵州省冶金建设公司（以下简称冶金公司）、郑君及原审第三人苏剑建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2014）黔高民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。鸭溪公司的委托诉讼代理人胡良刚、李圣全，冶金公司的委托诉讼代理人冯富国、梁军到庭参加诉讼，被上诉人郑君、原审第三人苏剑经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

鸭溪公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审的诉讼费用由冶金公司承担。事实及理由：一、一审法院关于涉案项目是否应当拆除重建，冶金公司是否应返还已收工程款46689476元及利息的事实认定不清。贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所（以下简称检测中心）作出的鉴定意见已经证实案涉工程有严重的质量问题，冶金公司至今也没有依照法律规定对存在质量问题的工程进行修复的意思表示，该工程不能依照法律规定进行验收交付，案涉工程只能拆除重建，冶金公司应返还鸭溪公司已付工程款。一审法院认为工程没有达到全部拆除重建的地步，鸭溪公司主张拆除重建并返还已付工程款的证据不足，与客观事实不符。二、冶金公司应当承担违约金3100万元。一审法院认为以施工部分的总造价1%来计算违约金更为合理，根据贵州三力工程招标造价咨询有限公司（以下简称三力公司）的鉴定意见，目前已经施工工程造价为117260671.59元，故违约金应该为1172606.72元。一审法院的认定与当事人的约定意思表述不符，一审中双方当事人均指的是约定合同总造价的1%，即3100万元，在诉状中也予以明确。三、冶金公司应当承担可期待利润损失46677476元。可期待利润损失是企业经营行为的正常现象，鸭溪公司的可期待利润请求是由国家相关部门认定的项目效力测评出来的结果，虽然企业经营有风险，不当然产生利润，但是冶金公司的过错剥夺了鸭溪公司的机会，应当承担责任。四、返工拆除和施工场地整理费用损失5000万元应当由冶金公司承担。鸭溪公司的诉求存在客观事实，也符合建筑工程拆除重建的实际情况，案涉工程返工拆除、场地整理费用的金额5000万元与建筑规模、已完工程量相一致。一审法院认为鸭溪公司主张返工拆除及施工场地整理费用损失5000万元无事实及法律依据。

冶金公司辩称，一、案涉工程存在部分瑕疵应承担的责任是修复而不是拆除重建，工程款是冶金公司劳动成果的合理对价，冶金公司和鸭溪公司所签合同系有效合同，依据该合同取得的工程款系合法取得，没有返还的法律依据和合同依据。在合同履行过程中，鸭溪公司仅支付给冶金公司工程进度款36689476元，双方发生纠纷进入一审程序后，为了支付所欠农民工工资、保证社会秩序稳定，贵州省遵义市播州区责令鸭溪公司通过播州区鸭溪镇政府支付了1000万元农民工工资，鸭溪公司就案涉工程合计支出46689476元，鸭溪公司上诉陈述冶金公司直接取得的工程进度款金额有误。在建工程存在部分质量瑕疵的处理方式是修复而不是拆除重建，检测中心的处理建议也仅是修复。冶金公司已完工的工程量是其劳动成果的客观反映，工程款是对冶金公司形成的客观劳动成果的货币量化。二、冶金公司施工的部分工程质量存在瑕疵的违约责任是“返工达到验收标准”并承担“因此造成的损失”，鸭溪公司主张3100万元违约责任系适用合同条款错误。三、鸭溪公司主张的可期待利益是主观臆断，缺乏事实和法律依据。首先，鸭溪公司和冶金公司在履行合同过程中，鸭溪公司未按照《贵州鸭溪酒业有限公司技改扩建工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）第三部分专用条款第16条约定支付工程进度款，违约方是鸭溪公司。其次，鸭溪公司主张赔偿可期待利益缺乏事实根据，其计算的可期待利益不是必然会产生或应然发生。故鸭溪公司主张赔偿可期待利益损失缺乏事实和法律依据。四、“返工达到验收标准”不等于“返工拆除”。工程质量存在部分瑕疵，承包人有修复的责任，检测中心的处理建议也是修复，返工修复不等于就要返工拆除。因此根本不存在返工拆除和施工场地整理费，鸭溪公司请求的金额完全系其主观推断得出的结论，没有法律依据和合同根据。

鸭溪公司向一审法院起诉请求：1.判令解除鸭溪公司与冶金公司于2012年5月18日签订的《施工承包合同》；2.判令冶金公司、郑重依法承担案涉工程质量责任，案涉项目由鸭溪公司拆除重建。同时返还因冶金公司施工工程质量存在重大问题导致合同项目工程烂尾而应当返还项目中已收鸭溪公司工程款46689476元及利息；3.判令由冶金公司、郑重依法承担合同违约金3100万元；4.判令冶金公司赔偿因冶金公司工程质量导致烂尾工程难以交付致鸭溪公司不能按期进行生产经营而实际损失的可期待利润的前期冶金公司施工期间造成的经济损失46677476元；5.判令冶金公司、郑重赔偿因冶金公司违约且施工工程质量存在重大问题导致的返工拆除和施工场地整理费用损失5000万元；6.诉讼费用及本案相关费用由冶金公司、郑重承担。

一审法院认定事实：2010年7月16日，遵义县人民政府向遵义市人民政府报送《关于贵州鸭溪酒业有限公司年产5万吨鸭溪窖酒扩建工程项目备案的报告》。2011年10月19日，贵州省经济和信息化委员会出具《贵州省技术改造投资项目备案确认书》，对鸭溪公司年产5万吨浓香型白酒生产线技术改造项目备案，项目总投资156957万元，其中固定资产投资131606万元，铺底流动资金25351万元，资金来源为企业自筹。项目建设年限2010年至2014年。2010年11月26日，案涉项目取得建设用地规划许可证；2011年2月10日取得国有土地使用权证；2011年7月21日取得建设工程规划许可证；2013年3月4日，取得建筑工程施工许可证，载明合同价格310000万元。

2012年5月7日，冶金公司出具《授权委托书》：“委托苏剑为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改贵州鸭溪酒业有限公司的年产5万吨优质鸭溪窖酒技改扩建工程的施工申请文件、招投标文件、签订合同和处理有关事宜等，其法律后果由我方承担。委托期限1个月。代理人无转委托权。”

2012年5月18日，鸭溪公司（发包人）与冶金公司（承包人）签订《施工承包合同》，主要约定：一、工程名称：年产5万吨优质鸭溪窖酒技改扩建工程。二、工程承包范围：发包方提供的年产5万吨鸭溪窖酒技改扩建工程设计施工图全部土建、安装工程项目以及施工图以外的新增项目。三、开工日期：2012年4月29日。四、质量标准：达到国家施工验收规范标准（合格）。五、合同价款：因施工图不完善，无预算资料，以竣工决算为准。第二部分《通用条款》第15.1条：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。15.2条：双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。第三部分《专用条款》第13条：合同价款与调整：13.1采用可调价格合同方式确定。（1）国家法律、行政法规和国有有关政策、税率变化影响合同价款。税率按实际发生调整。（2）贵州省建设厅颁布的调整文件及相关文件。（3）设计变更、现场签证、基础超深等影响合同价款。13.2工程结算依据（1）工程承包合同及相关合同补充协议。（2）工程竣工图。（3）现场签证单、设计变更、隐蔽资料记录、工程会议纪要及其它有关工程资料。（4）双方签证认可的人工费及主材市场价格。（5）双方签证认可的机械台班费按实际发生市场价格。（6）双方签证认可的水电费按实际发生市场价格。（7）二次搬运费超过定额规定距离以外的、另按市场价格由甲乙双方签字认可进入结算。第14条：工程款预付无。16.1承包人每月25日前向发包人申报本月完成工程量报表，甲方在7个日历天内按已完工程进度支付90%的工程款进度款。16.2当甲方付款有困难时，由乙方组织资金垫付，乙方垫付资金形成的财务费用由甲方承担。财务费用的计算标准由甲乙双方协商确定，并作为结算依据。16.3工程主体封顶后甲方向乙方支付已完工程款的90%；工程完工向甲方交验后，甲方向乙方支付已完工程款的95%；竣工结算后，甲方向乙方支付已完工程款的98%，预留质保金2%在保修期满后一次付清。20.2因承包人原因造成工期延误，每延误一天，按5元/天罚款，罚款最高不超过工程总价的1%。工程质量达不到国家验收标准，承包人必须返工达到验收标准，因此造成的损失由承包人承担。21.2违约方须向对方支付工程总造价的1%的违约金。27、补充条款（1）本工程项目乙方总承包。如因工程需要更换项目经理和重要的技术管理人员，乙方应在10日前，以书面报告形式向甲方提出，甲方书面同意后，乙方才能进行更换。（2）双方约定应付的工程进度款的支付时间不能超过10个日历天，乙方有权停工，工期顺延，并且由此造成的经济损失由甲方承担。《工程质量保修书》二、质量保修期1、土建工程：地基基础和主体结构为设计图规定的合理使用年限一年。2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面、露台和阳台的防渗漏为五年。3、供热、供冷系统为二个供热、供冷期。4、电器管线、给排水、设备安装和装修工程为二年。5、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为二年。四、质量保修金为工程总价的2%。五、工程保修期满（二年）后一个月内，返还保修金。苏剑作为冶金公司的委托代理人在该合同上签字。

2012年5月28日，为进一步加快鸭溪公司扩能技改工程建设，鸭溪公司召集施工方就工程有关问题召开会议进行研究，形成纪要：一、要在确保安全前提下，全力以赴展开施工工作面。二、公司工程部要全力以赴做好有关协调服务工作和施工现场监督检查工作。三、公司办公室要积极做好与政府部门对接工作。五、施工方苏剑表示将加大资金垫付投入力度，确保完成先期垫资壹亿元，进而更好更快推进工程建设。会议还就征地拆迁，施工水电，工地围墙，工地形象宣传等有关方面工作进行了讨论研究。

鸭溪公司工程部于2012年8月6日下发《工程开工令》，要求在2012年8月8日组织开工。

2012年8月25日，冶金公司第三建筑工程公司（以下简称冶金三公司）作出《关于组建“鸭溪窖酒技改扩建”工程项目部的通知》，组建“鸭溪窖酒技改扩建”工程项目部，项目经理：傅文俊，技术负责人：冯富国，施工负责人：祝国庆等。

2013年9月，冶金公司（甲方）与郑重、苏剑（乙方）签订《建筑安装工程责任承包协议书》，约定：甲方将鸭溪酒厂5万吨技改扩建工程项目以责任制形式承包给乙方经营管理，实行独立核算、自负盈亏。三、费用收取标准：1、甲方收取乙方管理费率为：当工程总价在人民币三亿元以内为1%；当工程总价为人民币三亿元以上十亿元以下时为0.7%；当工程总价在人民币十亿元以上时为0.5%。五、双方责任：1、甲方责任：（1）派遣一名一级建造师在该项目上，负责协助乙方对本工程质量、进度、安全进行管理。（2）该项目的工程竣工资料和竣工决算必须加盖甲方行政章。（3）负责对工程质量、安全、进度的监督管理。（4）协助乙方沟通、协调好与建设方的关系。（5）授权委托乙方经营管理鸭溪公司技改建工程项目部，开具不可撤销权委托书。2、乙方责任：（1）确保按照总包合同的工程质量、工期完成任务等。七、其他条款。1、甲方负责雕刻一枚“贵州省冶金建设公司鸭溪窖酒技改扩建工程项目部”公章，由甲方派人到工程项目部保管。乙方需要使用时随叫随到。

2012年9月4日，苏剑（甲方）与郑重（乙方）签订《项目合作协议》，约定：苏剑作为贵州鸭溪酒业有限公司5万吨技改扩建工程项目施工总承建商贵州省冶金建设公司委托代表，总合同签订后因业主方需要甲方垫资壹亿元工程款。甲方因资金短缺原因，双方就本项目达成如下合作协议：一、甲方向总承包方推介确保乙方成为本项目实际实施人，财务独立核算，经营自负盈亏。二、甲方权责：1、甲方负责项目前期施工事项移交。2、甲方负责协调业主方组织解决资金，确保本项目乙方垫资款项后续工程款项得以按照总承包合同及补充协议执行。3、甲方作为本项目施工总承包合同的签定负责人，有义务确保乙方成为该项目的实际实施人。三、乙方权责：1、乙方得依本协议成为项目实际实施人。2、乙方在协议签订当日内向甲方个人账户支付工程履约金300万元。3、若甲方未完成本协议甲方权责1、2条相关工作，则须承担双倍返还工程履约金给乙方的违约责任。4、本协议生效后，乙方自行垫资本项目施工至2013年1月31日，垫资款项总额不超过壹亿元，具体以乙方实际实施的工程产值为准。5、若乙方在垫资过程中因资金不足造成施工不能正常进行，则构成违约，须向甲方支付500万元的违约金。四、1、乙方须承担甲方前期所有财务支出费用约520万元，前期项目所有材料、机械设施及工程成果全部归乙方所有。2、乙方一次性支付200万元给甲方作为项目前期核心人员遣散费。3、上述乙方应支付720万元，抵扣300万元履约金后约420万元，待双方共同与总承建商签订内部承包协议（已签定）和甲方将项目前期施工事项交接给乙方后7个工作日内由乙方一次足额支付给甲方（已支付）。4、在和酒业公司签订总承包合同的补充协议后30个日历天内，甲方承诺负责让业主开具前期乙方垫资总额的相应数额的银行履约保函。5、2013年1月31日前乙方垫付本项目的民工工资由甲方负责协调业主方组织资金解决，若因该资金不到位而产生的法律及事实责任由甲方及业主方承担。2012年9月13日，苏剑出具《委托书》，本人苏剑系“贵州鸭溪酒业有限公司年产5万吨优质鸭溪窖酒生产能力技改扩建工程”总承包代理人，并负责组织实施。现委托郑重同志全权处理“贵州鸭溪酒业有限公司年产5万吨优质鸭溪窖酒生产能力技改扩建工程”项目的日常管理，财务管理等事务。委托至完工为止。2012年9月15日，冶金公司出具《授权委托书》，授权三公司委托冶金三公司组成年产5万吨优质鸭溪窖酒技术改扩建工程项目部、并负责组织实施。任命郑重担任项目负责人，全权处理项目部的施工日常管理、财务管理等事务。授权至完工为止，不可撤销。2012年9月12日，郑重与彭世元签订《合作协议书》约定，双方以合作方式共同管理该工程项目，利润分配：郑重占85%，彭世元占15%。

2013年1月7日，鸭溪公司任命鲁同春自2012年12月17日起，任公司技改工程部经理。2013年5月2日，鸭溪公司任命：1、李咏和李玉涛负责水电方面的审图、询价和现场施工管理；2、缪鸿胜和孙衍水负责总平、围墙、桥梁、挡土墙和包装车间的现场施工管理；3、崔梅章和覃鈼负责1、2、3号酿造车间的现场施工管理；4、张洪亮和陈俊吉负责陶坛库和粉碎车间的现场施工管理；5、缪鸿胜负责所有图纸的审核；6、李咏和李玉涛负责除锈管理；7、各项目的负责人负责对本项目的收方签证。另查明，苏剑与郑重签订《项目合作协议书》，并给郑重出具《委托书》后，苏剑开始担任鸭溪公司的总经理。

2013年2月28日，建设方鲁同春、监理方缪洪强、施工方傅文俊召开会议，形成会议纪要：1、施工单位所报施工进度计划达到我公司一号车间6月份竣工目标计划，同意按此计划进行施工。

2013年4月10日，形成编号为Q-19的《工程签证单》，冶金三公司项目部签署意见：“根据合同约定：我公司承建的‘鸭溪酒业年产5万吨优质鸭溪窖酒技改扩建工程’人工费按项目建设地同期建筑市场人工费调整，经我公司对遵义地区建筑市场自项目建设开工以来的人工费全面调查后综合分析：‘鸭溪酒业年产5万吨优质鸭溪窖酒技改扩建工程’的人工费综合按160.00元/工日（每工日壹佰陆拾元整）结算。请求监理单位、建设核准后予以确认”。监理单位缪洪强签署“根据合同、定额及相关配套文件执行，请建设单位确认”。建设单位鲁同春签署意见“经测算，人工费综合单价160.00元/工日合理，同意按此单价进行调差”并加盖了鸭溪公司工程部印章。

2013年7月20日，鸭溪窖酒技改扩建工程项目部向鸭溪公司发出《关于尽快拨付工程款的报告》，主要内容：开工以来，我单位与甲方多次协商支付工程款问题，甲方在现场协调会时提出，因建设单位资金暂未到位，希望我单位可先垫支一亿元进度款，并在2013年2月底向我单位出具一亿元工程专项资金的银行保函，且承诺在2013年5月按合同约定支付已完成工程进度款。至今我单位完成的工作量已超过1.5亿元。但至2013年5月20日，甲方又与我单位协商，银行保函无法提供，已完工程量也无力支付进度款，要求我单位继续施工。2013年6月20日，甲方梁国兴主席到施工现场并与鸭溪公司苏总、施工单位负责人郑总协商：甲方保证在2013年7月20日前支付我单位5000万元，并且苏总保证在3日内提供当日商谈内容的《商谈纪要》，我单位至今未收到。截止今日贵单位以上承诺均未兑现。贵单位行为已对我单位施工情况造成严重的不良影响。现我单位已无资金采购工程材料和支付工人的工资和生活费用，无法维持本工程的正常施工，特报请贵公司及相关单位：若2013年7月20日前不能足额支付5000万元工程款，我单位将从2013年7月21日起，全面停工，待按合同约定足额支付我单位工程款项以后，我单位把前期施工中所欠的材料款项和人工工资全部支付后再重新开工，在此停工期间发生的本工程相关的全部费用按合同约定由建设单位承担，如因甲方未支付我单位工程款而导致的我单位无钱支付工程参建单位（或个人）的应收工资等款项原因而引起的一切后果和责任由建设单位承担。

2013年8月20日，鸭溪窖酒技改扩建项目部向鸭溪公司发出《停工通知》，我司承建的鸭溪公司技改扩建工程，从开工以来，业主方一直未按合同约定支付工程款，2013年4月25日我方完成工程进度1.37亿元，业主方累计支付我方3345万元，现我方工程进度约为2亿元，已无力继续组织施工，由此产生的一切责任由鸭溪公司承担。

2013年8月20日，鸭溪公司总经办作出《关于扩建工程有关问题的会议纪要》，主要内容：1、鸭溪公司工程指挥部集中组织相关部门，对扩建工程量进行认真核实，完善相关手续。2、根据和贵州省冶金建设公司（施工方）约定，鸭溪公司贷款到位后，除确保公司生产经营的各项费用外，不低于80%安排给项目部作为施工进度款，确保工程进度。苏剑签署“纪要属实”。

2013年9月11日至2013年9月12日的《鸭溪派出所值班记录》记载，处理情况：10时许，鸭溪公司大门被堵，由杨教导员带人出警出现场，发现酒业公司大门口有五六辆小车堵在门口，有数十人在酒业公司办公楼三楼走廊和会议室内。经了解，堵门车辆系酒业公司工地施工车辆和民工在讨要工资。我所出警人员立即配合政府先行赶到工作人员进行协调，至17时回所。

2013年9月30日，鸭溪公司工程部向冶金公司技改项目部发出《通知》，现通知贵方从2013年9月30日暂停所有工程的施工及相关工作，待政府、我公司及贵公司达成一致解决意见后，另行通知复工。请贵公司务必执行，否则，造成的相关责任及损失由贵公司独自承担。

2013年11月5日，鸭溪公司工程部出具《对施工单位所报进度的几点说明》，施工单位共报三次进度，第一次为40326618.06元，时间为2013年元月15日，第二次为137198506.90元，时间为2013年4月25日以前进度，第三次为68435343.76元，时间为2013年8月30日所报5-8月进度，三次进度合计245960468.70元。经我工程部初审：第一次约2000多万元，第二次为6500多万元（含第一次2000多万元），第三次约500万元。最后，由于隐蔽资料及签证资料不齐，按其现有资料及其实际完成进度和政府564号人机费调控文件调差审计，所完进度约7000万元左右。

2013年11月7日，鸭溪公司向冶金公司发出《解除合同通知书》，贵公司及实际承包人郑重以怠工、停工、聚众闹事等实际行为不履行合同，导致了该合同目的不能实现，为此，我公司决定与贵公司解除该合同。我公司现正式通知贵公司，请贵公司在收到本通知后5日内退场，否则，造成的一切责任由贵公司独自承担。同日，冶金公司回函：一、按照《施工承包合同》第六条第16项约定，贵公司从工程开始就违约，至2013年10月累计拖欠我司工程款约1.7亿元人民币，构成根本性违约，在此情况下，我司被迫停工，完全是贵公司违约行为造成的。二、贵公司《解除合同通知书》理由不能成立，故也不会产生合同解除的法律后果。是贵司一贯违约、赖账行为的继续。三、我司敦促贵司信守合同，立即纠正违约行为，全额支付拖欠我司的全部工程款并赔偿违约给我司造成的巨额损失。否则，我司将采取进一步措施维护我方合法权益。

在本案诉讼过程中，2014年4月29日，遵义县人民政府向冶金公司出具《关于商请支持鸭溪酒业扩能技改项目复工的函》，在鸭溪酒业扩能技改项目问题上，希望贵司对已建成的工程实物，请公证或中介机构进行现场证据保全，留待省高院依法审理判决；整个项目除现场证据保全之外的其它工程，由鸭溪酒业自行以适当方式选择施工单位建设，确保该项目尽快建成投产。2014年5月4日，在遵义县人民政府相关领导的主持下,鸭溪公司（甲方）与冶金公司（乙方）经友好协商，签订《补充协议》，约定：一、对乙方已经建设的单位工程，其施工现场应作为证据保全，维持现状不动，等待法院依法审理判决。在法院的判决结果未得到执行前，上述施工现场，甲乙双方均有责任和义务采取措施进行保护。二、乙方同意在《承包合同》第一部分第二条工程承包范围约定的整个工程项目中，除双方按本补充协议第一条约定保全外的其它工程项目，由甲方自行选择施工单位另行组织施工。对乙方已建部分工程项目，是否按原《承包合同》继续履行，由法院依法裁决。三、甲方承诺，如法院作出的生效判决书规定其应向乙方支付相关款项时，甲方应按生效判决规定的期限向乙方全额支付法律文书款。四、甲方应于本协议签订之日起七个工作日内向遵义县人民政府缴纳50万元保证金，作为甲方履行生效法律文书及本补充协议履行的保证。如甲方不按期全额向乙方支付生效法律文书款，由遵义县人民政府将该50万元保证金无条件直接支付给乙方。如甲方按期全额的履行完毕了生效判决书规定的支付款项义务，由遵义县人民政府将该50万元保证金退还给甲方。五、本补充协议作为双方于2012年5月18日签订的《贵州鸭溪酒业有限公司技改扩建工程施工承包合同》的补充，不能作为法院审理双方工程承包合同纠纷案确认违约责任的依据，不能作为乙方放弃原合同权力的依据，违约责任仍依据原《承包合同》约定执行。六、本协议与原《承包合同》具有同等法律效力，本补充协议约定的内容与原《承包合同》不一致的，按本补充协议执行，本补充协议没有约定的，仍按原《承包合同》执行。七、本协议经甲乙双方法定代表人签字，并由甲方将上述50万元保证金交纳给遵义县人民政府后生效，一式六份，双方各执二份，遵义县人民政府留存一份，呈报贵州省高级人民法院一份。之后，对冶金公司施工的工程进行证据保全（围墙圈起）。

另，双方庭审中均确认鸭溪公司于本案诉讼前已付36689476元工程款，收款人为鸭溪窖酒技改工程项目部。另外，遵义县财政局鸭溪镇分局分别于2013年12月17日、2014年1月2日出具收据，收到鸭溪公司转来的贵州省冶金建设公司第三建筑工程公司民工工资款5000000元、2000000元、3000000元，共计10000000元，之后，冶金公司的农民工从鸭溪镇政府共领取了1,000万元民工工资。

2013年9月1日，达华工程管理（集团）有限公司鸭溪公司工程监理部缪洪强出具《情况说明》，鸭溪公司5万吨技改扩建工程，施工中由于施工图多为文档和未经图审的施工图、施工许可证办理迟缓（2013年4月建设单位提供），建设单位未按合同时间支付监理费及工程款资金不到位，致使该工程部分隐蔽资料、报验资料等未签字，但施工中我方一直坚持旁站监理，隐蔽工程经检查后方进行隐蔽。

2013年3月27日，鸭溪窖酒技改扩建工程项目部（甲方）与案外人丽江永泰混凝土有限公司（乙方）签订《混凝土加工供应合同》，约定：为确保鸭溪公司技改扩建工程使用混凝土能按质、按量、如期供应，乙方在施工现场场地内建混凝土搅拌站并提供相关设备为本工程项目供应混凝土，生产并运输和泵送至甲方指定施工作业的仓位。混凝土单价（含运费、含泵送）：按混凝土标号不同，单价为265元到315元不等。鸭溪窖酒技改扩建工程项目部与案外人毛军（乙方）签订《合同书》，约定乙方作为鸭溪酒厂5万吨技改工程施工的综合承包队伍，建设规模12000块（1.5m×6m）预制板。

2015年6月1日，遵义县建筑工程质量监督站出具《证明》，主要内容：我县鸭溪镇贵州鸭溪酒业有限公司年产5万吨优质鸭溪窖酒扩能技改工程项目2011年8月开工建设，贵州省冶金建设工程承建的工程的基础工程和主体结构未按照建筑行业有关规定组织验收认定合格。我站和备案机构不能按照有关规定出具工程质量监督报告、质量备案证明文件。按照国际有关法律法规规定，未组织验收认定合格的工程不能投入使用或交付。

此外，依双方当事人的申请，一审法院委托三力公司对冶金公司已完成的鸭溪公司年产5万吨鸭溪窖酒技改扩建工程工程造价进行了鉴定，该公司于2015年1月13日出具《司法鉴定意见书（征求意见稿）》，鉴定意见为：109043525.21元。经冶金公司、鸭溪公司提出异议，该公司于2015年6月4日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见调整为：117849119.01元。经当事人质证后，于2016年3月10日出具《司法鉴定意见书调整函》，鉴定意见最后调整为：冶金公司已完成工程的总价为117260671.59元。冶金公司对《司法鉴定意见书》原则上同意。同时，提出以下意见：一、1、2号酿酒车间主体、屋面结构工程已完成，能否计算工程垂直运输费。安保楼主体、装修工程已完成，能否计算工程垂直运输费。三力公司回复：不能计算，因为垂直运输费是对完成所有工程才能计算的，没有按比例计取的。二、粉碎车间、厂区道路、桥、围墙、陶坛库项目的大型机械进出场费，能否计算。三力公司回复：不能计取，因为其他单位或总体土石方工程内已经计取了。三、安保楼、餐厅及配电机修车间区域内由于自然地面高差较大，我方已办理满堂脚手架签证资料，请酌情考虑计算。三力公司回复：不能计算。四、桥墩基础石方为坚石，隐蔽资料也为坚石，但现审计为次坚石，能否调整。三力公司回复：不能更改。五、所有厂房垂直运输漏算，应增加相应的工程量。三力公司回复：不需要计算，因在屋面安装里已经计算。鸭溪公司对三力公司的《司法鉴定意见书》提出以下异议：一、工地临时施工道路（属于临时设施的）是鸭溪公司自建，不是冶金公司修建，约340万元不应计入工程造价内。三力公司回复：根据参建各方签字资料进行计算，得出计价依据。1、施工组织设计提供日期与签证维护日期可说明问题。2、施工组织施工道路的方案附图与维护道路的附图相同也说明了问题。3、维护施工天数也说明是不可能在几天时间完成签证Q-38的工程量。二、冶金公司因施工组织措施错误，导致机械在施工现场碾压形成的淤泥所产生的费用损失约127万元，应当由冶金公司自行承担。三力公司回复：根据现场签证单及照片佐证资料计算。并没有全部说是淤泥。三、施工临时设施约263.96万元（其中：板房12.96万；搅拌站50万；预制场201万）界定。1、两栋板房是鸭溪公司修的。三力公司回复：鉴定数据不包括鸭溪公司说的这两栋板房。2、搅拌站、预制厂。三力公司回复：本工程为未完工程，结算中定额取费系数为0,临时设施系根据各方现场收方计算得出计价依据。搅拌站和预制厂应算给施工单位，施工单位再与搅拌站、预制厂对接。四、机械费应依据贵州省2004版五部定额执行及相关文件核算机械费约251万元。三力公司回复：根据黔建建通〔2011〕564号第五条“施工合同中对人工费、机械使用费单独有约定的，按合同约定的方式处理；”施工过程中签证的人工费综合160元/工日系合同约定的市场价，机械费没有签订系结算鉴定过程中进行市场调查所得。五、三力公司二审稿中项目其他项目费用表重复计取人工费调差55万元左右计算笔误，导致工程造价无端增加55.81万元。三力公司回复：请列出明细和重复计取的地方，我公司计算系根据建设方和施工方签订的合同计价原则进行取费的。安保楼、机修楼、餐厅工程项目中有价值60余万元的管道、阀门与线缆安装工程未实施，三力公司按已完工程核算了已计入工程造价，明显缺乏事实依据。三力公司回复：请列出明细清单量及单价和施工方签字共同认可后，送法院审核，只有照片无法计取数量及单价。七、“Q-19号工程签证单”，即人工费变更为160元/工日的签证单不能作为涉案工程人工费核算的依据，该项费用约2837万元。回复：详见第四条回复。八、围墙资料增加14万元、临时用电安装工程费用增加约45万元，鸭溪公司不知情，缺乏事实依据。三力公司回复：资料是从法院拿的补充资料，并到现场勘察后计算的。九、税金按5.43%计取不正确，相差205万元不正确。三力公司回复：是根据现场实际发生的税率和合同要求进行计取的。十、平场费用属于重复计费，17万元应剔除。三力公司回复：是根据双方签证的数据重新核算的。十一、不应套人工开挖而应套机械开挖，价差40.24万应予以剔除。三力公司回复：是按隐蔽资料来计算的。十二、桩头钢筋锯断事宜，是施工单位的施工组织问题，与我公司无关。6.48万元应予以剔除。三力公司回复：这是施工工艺要求的。十三、多计算窗芯费用约7万元。三力公司回复：去现场点过的。十四、其他有没有发生的签字单、联系单等，多计取费用534.72余万元。三力公司回复：虽然没有签字，但现场有实物的，是按现场的实物核算的。

依据鸭溪公司的申请，一审法院依法委托检测中心就冶金公司已经施工的工程质量进行鉴定，该所于2017年1月10日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、所检桩的混凝土抗压强度，部分不满足设计要求。2、所检轴线尺寸的合格点率，部分评定为不合格。3、所检吊车梁混凝土强度、柱混凝土强度，满足设计要求。4、所检吊车梁、柱的截面尺寸的合格点率，部分评定为不合格。5、所检吊车梁、柱的钢筋规格及数量与设计相符，箍筋间距符合设计要求；所检吊车梁钢筋保护层、柱钢筋保护层的合格点率，评定为不合格。6、所检吊车梁的挠度值部分超过规范限值。7、所检柱垂直度合格点率，评定为不合格。8、所检竖向支撑、水平支撑及钢系杆构建尺寸，部分评定为不合格。9、所检厂房的外观质量及缺陷属于一般缺陷。10、屋面板力学性能，部分评定为不合格。11、屋架混凝土强度按单个构件评定，均满足设计要求；所检屋架的钢筋数量与箍筋间距基本符合设计要求；所检屋架的钢筋保护层厚度，部分评定为不合格。12、所检构件钢筋存在一定程度的锈蚀。提出的处理建议为：根据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013第5.0.6条“当建筑工程施工质量不符合要求时，应按下列规定进行处理：1经返工或返修的检验批，应重新进行验收；2经有资质的检测机构检测鉴定能够达到设计要求的检验批，应予以验收；3经有资质的检测机构检测鉴定达不到设计要求、但经原设计单位核算认可能够满足安全和使用功能的检验批可予以验收；4经返修或加固处理的分项、分部工程，满足安全及使用功能要求时，可按技术处理方案和协商文件的要求予以验收。”根据检测结果及上述规范条文建议如下：6.1对于检测结果中不符合要求的检测批，建议由原设计单位进行复核验算，根据核算结果进行后续处理；6.2根据《建筑基桩检测技术规范》JGJ106-2014第3.4.8条规定“当单桩承载力或钻芯法检测结果不满足设计要求时，应分析原因并扩大检测。验证检测或扩大检测采用的方法和检测数量应得到工程建设有关方的确认。”由于酿酒车间一、二、三均有不同数量的孔桩经钻芯法检测后不满足设计要求，建议对孔桩扩大检测。6.3根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015第8.2.1和8.2.2条“对已经出现的严重缺陷，应由施工单位提出技术处理方案，并经监理单位认可后进行处理”和“对已经出现的一般缺陷，应由施工单位按技术处理方案进行处理，对经处理的部位应重新验收。”建议对该工程中的外观质量缺陷由施工单位提出技术处理方案，经监理（建设）单位认可后进行处理。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、《施工承包合同》是否解除；二、涉案项目是否应拆除重建，冶金公司是否应返还已收工程款46689476元及利息；三、冶金公司是否应承担违约金3100万元；四、冶金公司是否应赔偿可期待利润损失46677476元；五、冶金公司是否应赔偿返工拆除和施工场地整理费用损失5000万元。

一审法院认为，鸭溪公司与冶金公司于2012年5月18日签订的《施工承包合同》及2014年5月4日签订的《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规强制性效力性规定，为合法有效的合同。双方当事人应当依照《施工承包合同》及《补充协议》的约定履行各自的义务。

一、关于《施工承包合同》是否解除的问题

鸭溪公司请求解除合同（包括已施工部分），冶金公司在庭审中表示同意在结算后解除。一审法院认为，在本案诉讼过程中，双方于2014年5月4日，在遵义县人民政府相关领导的主持下，签订《补充协议》，第二条约定：双方《承包合同》第一部分第二条工程承包范围约定的整个工程项目中，除冶金公司已经建设的单位工程外的其它工程项目，由鸭溪公司自行选择施工单位另行组织施工。以上意思表示说明双方当事人对解除《施工承包合同》约定的工程内容中尚未施工的部分已经达成了一致意见，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，一审法院对鸭溪公司主张解除双方之间签订的《施工承包合同》的请求，予以支持。

二、关于涉案项目是否应拆除重建，冶金公司是否应返还已收工程款46689476元及利息的问题

一审法院认为，首先，从检测中心出具的《鉴定意见书》给出的鉴定意见看，存在的问题主要是所检测的桩、柱、屋面板等部分存在不合格或不满足设计要求，并非所检测的部位全部不合格或不满足设计要求。检测中心提供的处理建议亦无对整个工程拆除重建的方案。其次，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》GB50300-2013第5.0.6条“当建筑工程施工质量不符合要求时，应按下列规定进行处理：1经返工或返修的检验批，应重新进行验收；2经有资质的检测机构检测鉴定能够达到设计要求的检验批，应予以验收；3经有资质的检测机构检测鉴定达不到设计要求、但经原设计单位核算认可能够满足安全和使用功能的检验批可予以验收；4经返修或加固处理的分项、分部工程，满足安全及使用功能要求时，可按技术处理方案和协商文件的要求予以验收。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”、第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”之规定，本案双方当事人解除《施工承包合同》后，冶金公司对已施工但存在质量问题的工程，应当承担修复的责任。故鸭溪公司主张拆除重建，并返还已付工程款的主张证据不足，一审法院予以驳回。

三、关于冶金公司是否应承担违约金3100万元的问题

第一，《施工承包合同》第二部分《通用条款》第15.1条约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。根据检测中心的《鉴定意见书》，冶金公司作为承包人施工的工程质量存在一定问题，应承担相应的违约责任。

第二，关于违约金数额。《施工承包合同》第21.2条约定违约方须向对方支付工程总造价的1%的违约金。一审法院认为，此条约定中并未明确工程总造价为合同约定的总造价，还是以施工部分的总造价，但从违约金补偿为主、惩罚为辅的性质来看，此条约定理解为已施工部分的总造价的1%来计算违约金更为合理。根据三力公司的鉴定意见，目前已施工工程造价为117,260,671.59元，故违约金应为1,172,606.72元。

四、关于可期待利润损失46677476元的问题

首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”鸭溪公司生产经营本身存在商业风险，并不必然产生利润，因此鸭溪公司主张的可期待利润损失46677476元不属于订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。其次，双方签订的《施工承包合同》也未就可期待利润损失进行任何约定。故鸭溪公司该主张无事实和法律依据，不应支持。

五、关于返工拆除和施工场地整理费用损失5000万元的问题

一审法院认为，如前所述，根据现有证据，冶金公司施工的工程存在质量问题，但并无证据表明达到必须返工拆除的程度，故鸭溪公司主张返工拆除及施工场地整理费用损失5,000万元，无事实及法律依据，不予支持。

六、关于郑重是否承担责任的问题

一审法院认为，根据冶金公司2012年9月15日出具给郑重的《授权委托书》，授权三公司委托冶金三公司组成年产5万吨优质鸭溪窖酒技术改扩建工程项目部、并负责组织实施。任命郑重担任项目负责人，全权处理项目部的施工日常管理、财务管理等事务。授权至完工为止，不可撤销。郑重系代表冶金公司与鸭溪公司产生建设工程施工合同关系，故鸭溪公司要求郑重承担相应责任，违反了合同相对性原理，不应支持。

综上，鸭溪公司的诉讼请求部分成立，部分不成立。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条规定，判决：一、解除鸭溪公司与冶金公司于2012年5月18日签订的《贵州鸭溪酒业有限公司技改扩建工程施工承包合同》；二、由冶金公司于判决生效之日起三十日内向鸭溪公司支付1172606.72元违约金；三、驳回鸭溪公司其余诉讼请求。案件受理费932783元，由鸭溪公司负担839504.70元，冶金公司负担93278.30元。鉴定费120万元，由冶金公司负担。

本院二审审理期间，冶金公司提交（2018）最高法民终27号民事判决书，本院经审核认为该证据不能作为本案裁判的依据。

本院更正以下事实：冶金公司（甲方）与郑重、苏剑（乙方）签订《建筑安装工程责任承包协议书》的时间是2012年9月。

本院二审认定事实：2018年3月31日，本案原审第三人郑重去世。郑重之女郑雨田向本院明确表示放弃继承郑重的财产，也不愿作为郑重的继承人参加本案的审理。郑重之子郑君明确表示愿意参加本案诉讼，请法院依法作出裁判。

根据《中华人民共和国继承法》第三十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十五条规定，本院依法将郑君列为被上诉人。

二审中，本院通知检测中心出庭就司法鉴定意见书内容进行说明。针对合议庭询问的案涉工程质量的严重程度是否达到了必须拆除重建的程度，检测中心鉴定人员李元东陈述称：“因为这次委托是委托我们做施工质量鉴定，该鉴定对其的勘查、设计报告存在的情况下，我们鉴定就是是否满足设计和相关规范的要求。”“设计、规范有一定的安全富余度，在安全性方面都留有富余度。”“如果没有提出相应建议就说明没有存在严重问题，可能存在一般性缺陷，我的印象中，最大的问题存在于厂房、面板和桩问题较大，其他都是质量通病。”“（屋面板的力学性能检测不合格）是基于设计提出来的板的指标要求，再根据试验方法得出结论，虽然达不到要求，但不一定就会有危险，设计如果认为这个地方偶然因素有点大，按照精确算法比如5吨就够了，设计承载力可能会增加大7、8、9吨都是有可能的，我们判断是否合格就没有确切验算，我们只是按照设计要求进行复核，通过试验的方式进行验证。”“厂房的屋面板是通过选标准评级来选的，我们只能建议为了减少资源浪费，如果承载力够，只是富余系数小了一点，我们建议继续使用。这个是有依据的，对于既成事实，建筑工程质量验收标准是有规定的，还是允许验收的，我们参照规定给出了建议。”

本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案的二审争议焦点为：一、案涉项目应否拆除重建以及冶金公司应否返还已收工程款46689476元；二、冶金公司应否承担违约金3100万元；三、冶金公司应否赔偿鸭溪公司可期待利润损失46677476元；四、冶金公司应否承担返工拆除和施工场地整理费用5000万元。具体分述如下：

一、关于案涉项目应否拆除重建以及冶金公司应否返还已收工程款46689476元的问题

根据检测中心出具的《司法鉴定意见书》，冶金公司所施工的部分工程确实存在质量问题。但是否达到鸭溪公司所主张的无法修复而应当拆除重建的严重程度，则需根据司法鉴定意见并结合工程施工的有关事实综合判断。

根据鸭溪公司提出的鉴定申请，一审法院依法委托检测中心就冶金公司已经施工的工程质量进行鉴定。一审法院组织双方当事人及检测中心对质量鉴定事宜进行商谈，检测中心负责人陈述主要方法是抽样，对梁、柱构件分类，按样本总量，根据规范抽样来检测。双方当事人均同意对有争议的问题重点检测。检测中心于2017年1月10日作出《司法鉴定意见书》，提出了相应的处理建议和意见。从《司法鉴定意见书》可知，工程质量问题主要存在于桩、柱、屋面板，并非所检测的部位全部不合格或者不符合要求，检测中心也未提出工程需要拆除重建的建议。二审中，应本院要求，检测中心鉴定人员出庭就《司法鉴定意见书》进行了进一步的说明，认为施工质量鉴定实际上就是检查冶金公司施工是否满足设计和相关规范要求，质量不合格并不等同于无法修复。

从工程监理反映的施工情况看，《施工承包合同》专用条款中第四部分质量与验收中：12、隐蔽工程和中间验收，双方约定中间验收部位：地基与基础工程、主体结构工程，隐蔽工程验收按《通用条款》规定。地基与基础工程、主体结构工程未有中间验收资料，鸭溪公司整理的资料显示隐蔽工程记录已经签收。达华工程管理（集团）有限公司鸭溪酒业工程监理部缪洪强2013年9月1日出具《情况说明》：鸭溪公司5万吨技改扩建工程，施工中由于施工图多为文档和未经图审的施工图、施工许可证办理迟缓（2013年4月建设单位提供），建设单位未按合同时间支付监理费及工程款资金不到位，致使该工程部分隐蔽资料、报验资料等未签字，但施工中我方一直坚持旁站监理，隐蔽工程经检查后方进行隐蔽。缪洪强于2015年7月6日出具《工程施工情况说明》：贵州鸭溪酒业有限公司扩能技改工程于2012年由贵州省冶金建设公司承建，在工程建设期间，达华工程管理（集团）有限公司派驻施工现场监理部对工程施工全过程按建设监理规范及相关法规要求进行质量、安全监管、检验控制的过程监理，并对工程施工中的重要部位、工序进行了过程旁站。2012年的冬季有段时间（具体查控当时气候记录），在气温进入冬季施工条件时，对当时浇筑的部分砼配合比例增加外加剂和采用草垫覆盖砼作保温防冻措施，具体查对当时各方相关记录；对该工程基槽开挖采用机械开挖，人工清底修边作业；并经检查合格后进行下道工序施工。可见，在监理实施旁站监理，只有质量符合要求才可以进入下一道工序施工的情况下，鸭溪公司主张工程质量不合格达到了需要拆除重建的程度，与工程施工监理情况不符。

此外，冶金公司于2017年10月23日向一审法院提出申请，请求委托设计单位四川省食品发酵工业研究设计院（以下简称设计院）对出现的质量问题出具修复方案，一审法院组织冶金公司、鸭溪公司、设计院对工程质量修复问题进行了沟通，设计院认为施工出现的问题从相关施工技术上是可以处理的，从现行的施工技术和设计技术上可以做弥补，但是具体程序需要由各方建设主管部门及监理单位来确定。一审法院询问鸭溪公司是否同意设计院对质量问题提出修复方案，但是鸭溪公司明确表示反对。另外，鸭溪公司在2013年9月30日向冶金公司发出暂停所有工程施工及相关工作的通知时，也没有就质量问题提出异议。

综上，鸭溪公司虽主张工程质量存在严重问题，需要拆除重建，但其提供的证据并不足以证明该事实存在的高度可能性，故其应当承担相应的不利后果。因此，鸭溪公司关于案涉项目应当拆除重建的主张，本院不予支持；相应地，鸭溪公司关于冶金公司应返还已收工程款46689476元的主张，亦不成立。

二、关于冶金公司应否承担违约金3100万元的问题

《施工承包合同》通用条款第15.1条约定：“工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检测评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。”第15.2条约定：“双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。”现根据检测中心出具的司法鉴定意见，所检测的桩、柱、屋面板等部分存在不合格或者不满足设计要求，故冶金公司存在违约情形，应该依约承担违约责任。《施工承包合同》专用条款第21.2条约定：“违约方须向对方支付工程总造价1%的违约金。”因此，冶金公司应承担向鸭溪公司按照工程总造价的1%支付违约金。现已完工程总造价是117260671.59元，一审判决按照已完工程部分总造价的1%为基数计算违约金，符合双方当事人订立合同的本意，故一审判决认定鸭溪公司应承担的违约金为1172606.72元，并无不当。

三、关于冶金公司应否赔偿鸭溪公司可期待利润损失46677476元的问题

《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此，可得利益损失应为合同履行后可以获得的利益，并且为订立合同时违约方预见到或者应当预见到。本案中，鸭溪公司据以主张可得利益损失的根据是贵州省发改委关于案涉项目的《科研报告》，但白酒市场近年来波动较大，在此种市场环境下，鸭溪公司扩建后是否能够在该项目上实现盈利处于难以确定的状态，现其提供的证据难以证明履行合同后其可以获得46677476元利润，且亦无证据证明冶金公司在订立合同时对此已预见到或者应当预见到。因此，鸭溪公司主张可期待利润损失46677476元，没有事实依据，本院不予支持。

四、关于冶金公司应否承担返工拆除和施工场地整理费用5000万元的问题

如前所述，冶金公司施工的工程虽然存在质量问题，但并无证据证明达到必须返工拆除的程度，且鸭溪公司主张返工拆除和施工场地整理费用5000万元所依据的只是向其他施工单位进行咨询后对方就现状拆除重建清理所需费用的估价，故鸭溪公司主张冶金公司应承担返工拆除和施工场地整理费用5000万元，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，鸭溪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费932783元，由贵州鸭溪酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　司　伟

审判员　李延忱

审判员　马成波

二〇一九年八月十二日

法官助理杨晓婷

书记员罗映秋