郭某某、上海证券有限责任公司证券回购合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终216号

上诉人（原审被告）：郭某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。

委托诉讼代理人：李祎，陕西乐友律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:上海证券有限责任公司，住所地上海市黄浦区四川中路**号**楼。

法定代表人:李俊杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：沈波，国浩律师（上海）事务所律师。

委托诉讼代理人：郭臻南，国浩律师（上海）事务所律师。

上诉人郭某某因与被上诉人上海证券有限责任公司（以下简称上海证券）证券回购合同纠纷一案，不服（2018）沪民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月13日立案后，依法组成合议庭，于2019年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人郭某某的委托诉讼代理人李祎、被上诉人上海证券的委托诉讼代理人郭臻南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

郭某某上诉请求：1.改判（2018）沪民初22号民事判决第三项，将违约金改判为以1.25亿元为基数，自2018年7月23日起开始计算，以2.25亿元为基数，自2018年7月26日起开始计算。并降低违约金的计算标准；2.驳回（2018）沪民初22号民事判决第四项、第五项；3.二审案件受理费由上海证券承担。

事实和理由：（一）原判决计算违约金错误

原判决自2018年4月10日起开始计算违约金无事实依据和法律依据。2018年4月9日，质押的证券低于最低履约保障金比例，则应按约定的违约风险管理措施处置。但是合同并未约定如果不能处置的后果。上海证券虽然发了风险管理措施的函，但郭某某没有采取违约风险管理措施并不构成违约。只有购回期限到期后，郭某某未归还，才应计算违约金。

（二）原判决认定违约金过高，应当予以调整

原判决认定违约金按照年利率13.2%计算。违约金加延期利息，综合费用过高，应予调整。

（三）原判决关于保险费和律师费的认定错误

《上海证券有限责任公司股权质押式回购交易业务协议》(以下简称《回购协议》)第四十三条约定：“郭某某质押的标的证券及孳息的担保范围为对应交易项下的全部债务”，质押虽然约定了范围，但是协议并没有明确约定对应交易项下的债务包括保险费和律师费。

上海证券未提出书面答辩意见。

上海证券向原审法院提出诉讼请求：1.郭某某向上海证券偿付购回交易金额合计356,002,876.73元;2.郭某某向上海证券偿付自2018年4月10日起暂计至2018年4月13日止的违约金700,000元，以及自2018年4月14日起至郭某某实际清偿之日止的违约金（违约金以初始交易金额3.5亿元为基数，按日万分之五计算）;3.郭某某向上海证券偿付自2018年4月10日起暂计至2018年4月13日止的延期利息207,123.29元，以及自2018年4月14日起至郭某某实际清偿之日止的延期利息（延期利息以初始交易金额3.5亿元为基数，按年利率5.4%计算）;4.郭某某偿付上海证券就本案财产保全担保支付的保函保险费357,667.31元和律师费40万元等相关实现债权产生的费用，共计757,667.31元;5.上海证券有权依法处置郭某某持有的坚瑞沃能（证券代码300116）8,000万股股票及相应孳息，处置所得价款优先清偿上海证券全部债权，不足部分由郭某某继续清偿;6.郭某某依法承担案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用。

原审庭审中，上海证券变更诉讼请求2为：郭某某向上海证券偿付自2018年4月10日起暂计至2018年4月13日止的违约金506,301.37元，以及自2018年4月14日起至郭某某实际清偿之日止的违约金（违约金以初始交易金额3.5亿元为基数，按年利率13.2%计算）。

原审法院认定事实：2015年10月26日，双方签署协议,约定开展股票质押式回购交易。该协议第三十四条约定：发生提前购回或延期购回的，购回交易金额可以根据实际购回期限进行调整，上海证券有权按延期后的购回期限所对应的融资利率标准计算利息。第六十二条约定：待购回期间，日终清算后的交易履约保障比例低于最低履约保障比例，郭某某未购回且未按约提供履约风险管理措施的，视为郭某某违约。第六十三条约定：郭某某应从违约之日起向上海证券支付违约金，违约金按照初始交易金额计算，违约金率为每日万分之五。另，关于质押担保，该协议第四十三条约定：郭某某质押的标的证券及孳息的担保范围为对应交易项下的全部债务，包括但不限于以下内容：（一）郭某某应支付的全部资金金额（包括但不限于应付未付的利息、购回交易金额）、违约金、赔偿金；（二）郭某某应向上海证券支付的其他款项（包括但不限于手续费、电讯费、杂费等）；（三）上海证券为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。

2016年7月22日，双方签署编号为17676的《上海证券有限责任公司股票质押式回购交易协议书》（以下简称《17676协议》）,约定由上海证券向郭某某融出初始交易金额1.25亿元，郭某某将其持有的14,319,400股坚瑞消防（证券代码300116）股票提供质押担保。初始交易日为2016年7月22日，购回交易日为2018年7月22日，购回交易金额为140,750,000元。

2016年7月25日，双方签署编号为17694的《上海证券有限责任公司股票质押式回购交易协议书》（以下简称《17694协议》），约定由上海证券向郭某某融出初始交易金额2.25亿元，郭某某将其持有的25,680,600股坚瑞消防（证券代码300116）股票提供质押担保。初始交易日为2016年7月25日，购回交易日为2018年7月25日，购回交易金额为25,3350,000元。两份《交易协议书》均约定：本次交易的融资利率为年利率6.3%，违约金比率为每日0.05%，最低履约保障比例为140%，预警履约保障比例为160%。协议签订后，上海证券依约向郭某某融出初始交易金额3.5亿元。郭某某亦就股票办理了质押权登记手续，登记编号分别为xxxx7763和xxxx2451。

2017年3月30日，双方签订《股票质押式回购交易业务购回交易委托单》《股票质押式回购交易业务购回交易申请表》，约定将融资利率由年利率6.3%调整为年利率5.4%。

2016年10月31日，陕西坚瑞消防股份有限公司变更为陕西坚瑞沃能股份有限公司，公司证券简称由“坚瑞消防”变更为“坚瑞沃能”。2017年4月18日，陕西坚瑞沃能股份有限公司以资本公积金向全体股东每10股转增10股，本案质押股票坚瑞沃能（证券代码300116）的数量由4,000万股变更为8,000万股。

2018年4月2日，因股票坚瑞沃能（证券代码300116）跌停，导致2016年7月22日发起的初始交易金额为1.25亿元的股票质押式回购交易履约保障比例为157.21%，2016年7月25日发起的初始交易金额为2.25亿元的股票质押式回购交易履约保障比例为156.64%，两笔交易均低于预警履约保障比例160%，故上海证券向郭某某发送《债务催讨函》，要求郭某某尽快采取履约保障措施，郭某某签字确认,但未采取相应履约保障措施。

2018年4月4日，因股票坚瑞沃能（证券代码300116）继续跌停，导致2016年7月22日发起的初始交易金额为1.25亿元的股票质押式回购交易履约保障比例为127.18%，2016年7月25日发起的初始交易金额为2.25亿元的股票质押式回购交易履约保障比例为126.71%，两笔交易均低于最低履约保障比例140%，故上海证券向郭某某发送《违约预警通知》，要求郭某某在下一交易日14:30之前提前购回或补充质押。后因郭某某未采取任何履约保障措施，遂涉讼。

原审中，双方确认上海证券诉讼请求的回购交易金额356,002,876.73元，包含了初始交易金额1.25亿元及该笔交易截至2018年7月22日的利息，和初始交易金额2.25亿元及该笔交易截至2018年7月25日的利息，并已扣减郭某某已经支付的利息。

另查明，上海证券与国浩律师（上海）律师事务所签订《法律服务委托协议》，并支付律师费40万元。为本案财产保全事宜，上海证券与永安财产保险股份有限公司签订《诉讼财产保全责任保险保险单》，并支付保险费357,667.31元。

原审法院认为，案涉《回购协议》《股票质押式回购交易协议书》《股票质押式回购交易业务购回交易委托单》《股票质押式回购交易业务购回交易申请表》均是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。上海证券依约向郭某某融出初始交易资金，而郭某某在交易履约保障比例低于最低履约保障时，既未按照约定补充质押，又未提前回购标的股票，也未采取其他有效的履约保障措施，应承担相应的民事责任。上海证券要求郭某某支付截至交易到期日的回购交易金额356,002,876.73元，郭某某予以确认。

关于延期利息部分，根据约定，上海证券有权计收延期利息。但因上海证券诉讼请求的回购交易金额中已经包含2018年4月10日至两笔交易到期日期间的利息，对此期间的交易，上海证券同时主张利息和延期利息，属重复计算，不予支持。上海证券要求郭某某支付以初始交易金额1.25亿元为基数，按年利率5.4%计算自2018年7月23日至郭某某实际清偿之日的延期利息，以及以初始交易金额2.25亿元为基数，按年利率5.4%计算自2018年7月26日至郭某某实际清偿之日的延期利息，符合约定，予以支持。

关于违约金部分，2018年4月4日，因股票坚瑞沃能（证券代码300116）跌停，导致2016年7月22日发起的初始交易金额为1.25亿元的股票质押式回购交易履约保障比例为127.18%，2016年7月25日发起的初始交易金额为2.25亿元的股票质押式回购交易履约保障比例为126.71%，两笔交易均低于最低履约保障比例140%，上海证券向郭某某发送《违约预警通知》，要求郭某某在下一交易日14:30之前提前购回或补充质押，但郭某某未采取任何履约保障措施，根据《回购协议》第六十二条约定，待购回期间，日终清算后的交易履约保障比例低于最低履约保障比例，郭某某未购回且未按约提供履约风险管理措施的，视为郭某某违约，故应当认定郭某某在收到《违约预警通知》开始，下一交易日14:30之前未能提前购回或补充质押即构成违约。上海证券要求郭某某支付自2018年4月10日开始至本息实际清偿之日止的违约金，符合约定。郭某某关于违约金起算时间错误的抗辩，与事实不符，不予采信。案件审理中，上海证券自愿将违约金利率下调为年利率13.2%，是其自由处分其权利，予以确认。

关于股票质权部分，因对此有约定，且办理了股票质押登记手续，质权依法设立，上海证券有权依照法律规定和约定行使质权。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百零四条规定，以依法可以转让的股份、股票出质的，质权的效力及于股份、股票的法定孳息。因此，在郭某某不履行义务时，上海证券有权对郭某某的8,000万股坚瑞沃能（证券代码300116）股票行使质权，质权的效力及于上述股票在质权存续期间产生的法定孳息。

关于律师费及财产保全保险费的问题，因郭某某的违约行为导致上海证券聘请律师，双方对于律师费的承担有约定，且金额未超过相关收费标准，上海证券已实际支付，对其主张的律师费予以支持。上海证券为本案财产保全支付的保险费属合理支出，且郭某某对此无异议，予以支持。

综上所述，上海证券的部分诉讼请求符合法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二百零八条第一款、第二百一十九条第二款、第二百二十一条、第二百二十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百零四条规定，判决如下：

1.郭某某应于判决生效之日起十日内向上海证券支付回购交易金额356,002,876.73元。

2.郭某某应于判决生效之日起十日内向上海证券支付以初始交易金额1.25亿元为基数，按年利率5.4%计算，自2018年7月23日起至郭某某实际清偿之日止的延期利息，以及以初始交易金额2.25亿元为基数，按年利率5.4%计算，自2018年7月26日起至郭某某实际清偿之日止的延期利息。

3.郭某某应于判决生效之日起十日内向上海证券支付自2018年4月10日起至2018年4月13日止的违约金506,301.37元，以及自2018年4月14日起至郭某某实际清偿之日止的违约金（以初始交易金额3.5亿元为基数，按年利率13.2%计算）。

4.郭某某应于判决生效之日起十日内向上海证券支付保险费357,667.31元。

5.郭某某应于判决生效之日起十日内向上海证券支付律师费40万元。

6.若郭某某不履行上述付款义务，上海证券有权在上述付款义务的范围内，与郭某某协商，以郭某某持有的坚瑞沃能（证券代码300116）8000万股股票及相应孳息折价，或者以拍卖、变卖该质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归郭某某所有，不足部分由郭某某继续清偿。

7.驳回上海证券的其余诉讼请求。

如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1,829,169.84元，财产保全费5000元,合计1,834,169.84元，由上海证券承担1,059.84元，郭某某承担1,833,110元。

二审中，各方当事人均未提供新证据。

本院经审理查明以下事实：1.2015年10月26日，双方签订的《回购协议》第一章“释义与定义”第一条约定，（二十四）最低履约保障比例：指乙方规定的交易履约保障比例的特定值。当甲方股票质押式回购交易的交易履约保障比例低于该特定值时，甲方应按本协议约定提前购回或新开补充质押交易，且由乙方对甲方多笔交易的交易履约保障比例进行合并管理，否则视为甲方违约。（二十六）《交易协议书》：指甲乙双方就每笔股票质押式回购交易签订的《上海证券有限责任公司股票质押式回购交易协议书》。第八章“补充质押及部分解除质押交易”第二十三条约定，当发生本协议约定事项，甲方申请对特定初始交易补充质押标的证券时，甲乙双方应对补充质押标的证券的种类及数量等相关交易要素签署书面或电子形式的《交易协议书》，并由甲方委托乙方进行补充质押申报。第九章“提前购回与延期购回交易”第二十九条约定，待购回期间，乙方不得主动要求甲方提前购回，但发现或出现下列情形时除外，即待购回期间，发生下列情形之一时，乙方有权要求甲方提前购回标的证券。甲方未按乙方要求提前购回的，视为甲方违约。（一）甲方股票质押式回购交易的履约保障比例低于最低履约保障比例且客户未按约新开补充质押交易。第十章第四十三条约定，甲方已质押的标的证券及其孳息的担保范围为对应交易项下的全部债务，包括但不限于以下内容：…（三）乙方为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。第十四章“违约处置与场外结算”第六十二条约定，发生下列情形之一的，视为甲方（郭某某）违约：…（二）到期购回日或延期购回日，甲方未按约定进行购回交易；（三）待购回期间，日终清算后的交易履约比例低于最低履约保障比例，甲方未购回且未按约提供履约风险管理措施的；第六十三条约定，除上条第（一）种情况外，甲方应从违约之日起向乙方支付违约金。违约金按照初始交易金额计算，违约金率为每日万分之五，第六十四条约定，延期时间：违约起始日至相关交易了结日之间的自然天数；

2.2016年7月22日，双方签订的《17676协议》和2016年7月25日，双方签订的《17694协议》中均约定下列事项：最低履约保证比例140%，违约金比率万分之五，“四、双方确认”部分声明该交易协议书是依据《回购协议》等同上海证券达成一致。该交易协议书为《回购协议》的附件，适用其相关规定，并与其具有同等法律效力。

本院认为，双方二审争议的焦点问题是：（一）郭某某应当支付违约金的具体金额；（二）郭某某是否应支付案涉保险费和律师费。

（一）关于郭某某应当支付违约金的具体金额的问题。郭某某上诉主张违约金应以1.25亿元为基数，自2018年7月23日开始计算，以2.25亿元为基数，自2018年7月26日开始计算，并降低违约金计算标准。对该上诉主张，不予支持。第一，郭某某自2018年4月10日起就已违约，应支付约定违约金。首先，案涉两份《交易协议书》是《回购协议》的附件。三份协议互相关联，不可分割，共同确认双方在股票质押式回购交易中的权利、义务和责任。对此，二审已查明，案涉两份协议中均约定，双方确认该《交易协议书》是依据《回购协议》等，同上海证券达成一致。该协议书为《回购协议》的附件，适用其相关规定，并与其具有同等法律效力。

其次，案涉交易履约保障比例低于最低履约保障比例时，郭某某未购回且未按约提供履约风险管理措施，应视为违约。根据《回购协议》第十四章“违约处置与场外结算”第六十二条约定，发生下列情形之一的，视为甲方违约：…（三）待购回期间，日终清算后的交易履约比例低于最低履约保障比例，甲方未购回且未按约提供履约风险管理措施的；对此，《回购协议》已明确约定，当郭某某提交的交易履约保障比例低于特定值时，应按约定提前购回或新开补充质押交易，否则构成违约。故履约风险管理措施是指的新开补充质押交易。至于履约保障比例，两份《交易协议书》均已约定为140%。也即，一旦低于该比例，郭某某按约定要么提前购回；要么新开补充质押。根据《回购协议》第八章“补充质押及部分解除质押交易”第二十三条约定，当发生本协议约定事项，郭某某申请对特定初始交易补充质押标的证券时，双方应对补充质押标的证券的种类及数量等相关交易要素签署书面或电子形式的《交易协议书》，并由郭某某委托上海证券进行补充质押申报。可见，如果新开补充质押交易，应由郭某某提出申请并委托上海证券进行申报。2018年4月4日，上海证券通知郭某某，当日两笔交易的履约保障比例分别为127.18%和126.71%，低于双方约定的140%，并要求郭某某按约定在下一交易日14:30前提前购回或补充质押。但郭某某并未在下一交易日提前购回或补充质押。根据《回购协议》第九章“提前购回与延期购回交易”第二十九条约定，案涉履约保障比例低于最低履约保障比例且郭某某未按约新开补充质押交易且未按上海证券要求提前购回的，视为违约。

再次，郭某某上述违约的后果是应从2018年4月10日起以初始交易金额为基数按每日万分之五向上海证券支付违约金。至于郭某某违约行为的违约责任，两份协议均约定：违约金比率万分之五。至于给付违约金起止时间，《回购协议》第十四章“违约处置与场外结算”第六十三条约定，除上条第（一）种情况外，甲方应从违约之日起向乙方支付违约金。违约金按照初始交易金额计算，违约金率为每日万分之五。此外，《回购协议》第六十二条约定，发生下列情形之一的，视为甲方（郭某某）违约：…（二）到期购回日或延期购回日，甲方未按约定进行购回交易；故到期郭某某未按约定购回股票的，也构成违约，也应按约定给付违约金。虽然郭某某在上诉中提出原判决违约金按年利率13.2%计算，违约金加延期利息，综合费用过高，应予调整，但其在二审中既未提供证据证明原判决的违约金加延期利息高于年利率的24%，又未明确主张调整的具体数额，故对该主张，也不予支持。

（二）关于郭某某是否应支付案涉保险费和律师费的问题。在上诉状中，郭某某认为协议没有明确约定对应交易项下的债务包括保险费和律师费。二审庭审中，郭某某又主张保全担保由保险公司提供并非唯一选择，相应保险费不是必要费用。律师费可以协商，故案涉律师费的合理性缺乏证据证明等。根据《回购协议》第十章第四十三条约定，甲方已质押的标的证券及其孳息的担保范围为对应交易项下的全部债务，包括但不限于以下内容：…（三）乙方为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。从该条表述文义解释可知，案涉质押股票担保范围包括财产保全费用和律师费。一般而言，为保全提供担保的方式有多种，并无法定先后顺序之分。至于申请人选择其中哪一种则由其根据自身情况自行选择确定。本案中，上海证券结合保全财产价值巨大、担保金额要求很高的实际情况，通过诉讼财产保全责任险方式提供担保所产生的保险费，属于因保全产生的合法费用。郭某某虽否认其必要性，但在上海证券可以依法选择的前提下，仅凭其单方陈述，不足以支持其该主张。关于案涉律师费用，郭某某虽以律师费用都可以协商为由，主张案涉律师费用不合理，但其仅有单方陈述，并未提交其他证据证明，故对该主张，不予采信。

综上所述，郭某某的上诉请求均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费106793.67元，由郭某某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　肖峰

审判员　　张华

审判员　　何君

二〇一九年五月十三日

法官助理秦润芝

书记员汤陈云