葫芦岛港集团有限公司、营口港务集团有限公司合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1890号

上诉人（一审被告）：葫芦岛港集团有限公司。住所地：辽宁省葫芦岛市龙港区锦葫路210-1号楼。

法定代表人：张新建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶清，辽宁华轩律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：营口港务集团有限公司。住所地：辽宁省营口市鲅鱼圈区营港路1号。

法定代表人：邓仁杰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马英姿，该公司员工。

委托诉讼代理人：李勇，辽宁华恩律师事务所律师。

上诉人葫芦岛港集团有限公司（以下简称葫芦岛港公司）因与被上诉人营口港务集团有限公司（以下简称营口港务公司）合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2017）辽民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月9日公开开庭审理了本案，葫芦岛港公司的委托诉讼代理人叶清，营口港务公司的委托诉讼代理人马英姿、李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

营口港务公司向一审法院起诉请求：一、判令葫芦岛港公司立即返还托管保证金58038万元及赔偿占用托管保证金的损失（暂计至2016年12月31日为6661886.06元，其后至实际返还托管保证金之日的损失按照中国人民银行同期同类逾期贷款利率标准计算）；二、判令葫芦岛港公司承担本案的财产保全费、案件受理费、鉴定审计费等相关费用。事实和理由：2013年3月16日，营口港务公司与葫芦岛港公司签订《葫芦岛港集团有限公司托管经营协议》（以下简称《托管经营协议》），葫芦岛港公司将其公司的经营管理业务委托给营口港务公司。协议签订后，营口港务公司依约向葫芦岛港公司支付了托管保证金6亿元，后因托管经营提前终止、股权转让无法完成，葫芦岛港公司负有返还剩余托管保证金的义务，葫芦岛港公司未能按时返还托管保证金系违约行为，应赔偿营口港务公司资金被占用的损失。

一审法院经审理查明：2013年3月16日，葫芦岛港公司（甲方）与营口港务公司（乙方）签订《托管经营协议》约定，（一）托管标的为葫芦岛港公司。（二）托管期限为2013年4月1日至2015年12月31日。双方承诺在2013年3月30日前做好相关准备工作并办好托管手续，2013年4月1日起实际履行本协议。（三）托管事项。3.1托管经营期限间，在甲方董事会的领导下，乙方全面负责葫芦岛港公司的日常生产、经营、建设、管理。（四）托管经管目标。2013年度考核指标分别为，吞吐量为1500万吨，净利润为4500万元。以上指标完成期间为2013年4月1日至2013年12月31日。托管期间其他年度考核指标，在每年度12月31日前双方协商确定，原则上每年指标涨幅不低于20%；4.3本条规定的净利润是指葫芦岛港公司年度经营收入扣除年度各项成本、费用及税金（包括但不限于年度期间固定资产折旧及无形资产摊销额）的余额并经甲方选定的具备相应资质的会计师事务所审计确认；4.4如乙方因任何原因未能完成相应年度净利润考核指标，则乙方应当补足净利润的差额部分直至达到当年度净利润考核指标的要求，如乙方超额完成年度利润指标，则超额完成部分归甲方所有。（五）托管保证金及预付股权转让款。5.1基于双方友好合作关系，经协商一致，双方在此次托管的基础上积极推进葫芦岛港公司股权转让事宜（甲方积极推动大股东宏运集团有限公司与乙方就股权转让洽谈）；5.2基于本次托管及未来股权转让之安排，双方约定在本协议签订后50日内，乙方应当向甲方预付托管保证金并股权转让款陆亿元人民币（6亿元），基于托管行为时此资金为托管保证金，在双方就股权转让达成一致并进行交割时，此资金自动转为股权转让款。上述托管保证金并预付股权转让款不计利息。其中，乙方于本协议签订后7日内支付贰亿元人民币（2亿元），30日内再付贰亿元人民币（2亿元），50日内再付贰亿元人民币（2亿元）；5.3如乙方违反本协议约定给甲方造成损失的，甲方有权直接从此托管保证金并预付股权转让款中扣收违约金及各项损失；5.4托管经营期限届满或本协议提前终止或股权转让不成功后50日内，甲方负责将乙方支付的陆亿元人民币（6亿元）预付股权转让款扣减违约金及各项损失后返还给乙方，如没有违约和赔偿则全额返还，返还期间不计利息。其中，托管经营期限届满或本协议提前终止或股权转让不成功后，7日内返还上述应返还款项的28%，30日内再返还上述应返还款项的36%，50日内再返还上述应返还款项的36%。（六）管理团队的组建。6.1托管期间，葫芦岛港公司核心管理团队由乙方推荐人选，并经甲方董事会同意后聘任，其中乙方向甲方委派总裁、财务部副经理人选各一人；其他各部门负责人以上职位，根据分工及部门职责选定并报董事会批准后由总裁聘任。（七）托管期间乙方收取的托管费。7.1托管期间，乙方完成年度托管经营吞吐量及净利润考核指标或乙方按本协议约定补齐利润（如未达到净利润考核指标）后，乙方按葫芦岛港公司年度净利润考核指标的30%收取托管费；如乙方超额完成年度托管经营吞吐量及净利润考核指标，则超额部分全部归甲方所有（超额部分分配比例仅限2013年度，其他年度双方另行议定）；（十）托管事项的交接。10.1葫芦岛港公司托管工作移交完成后2日内，甲乙双方共同对托管移交清单进行签章确认，乙方实际接管葫芦岛港公司；10.2托管经营期满前15日内，甲乙双方应当共同委托专业机构对葫芦岛港公司进行财务审计。甲乙双方依据专业机构的审计报告制定移交方案；10.3托管经营期限届满之日起2日内，乙方完成移交工作，甲、乙双方共同签署“托管经营终结确认书”，乙方结束并退出对葫芦岛港公司的托管经营。（十五）战略合作。15.1双方一致同意在本协议签订后，根据双方托管合作的实际效果，适时推进葫芦岛港公司股权转让工作，进而开展葫芦岛港公司资产评估，签订股权转让合同。葫芦岛港公司、营口港务公司分别在《托管经营协议》上签字并加盖公司印章。

营口港务公司于2013年4月1日实际托管经营葫芦岛港公司，但双方当事人未按照《托管经营协议》约定制作托管移交清单。

2013年3月21日、4月15日、5月2日营口港务公司按约分三次向葫芦岛港公司股东宏运集团有限公司（以下简称宏运公司）支付了6亿元托管保证金并股权转让款。

2014年5月12日，葫芦岛港公司向营口港务公司发出《关于继续履行“托管协议”加快葫芦岛港发展有关建议的函》。该函载明，葫芦岛港公司与营口港务公司签订托管协议中确定的经营目标仍存在较大差距，为此葫芦岛港公司向营口港务公司提出如下建议：（一）继续履行双方去年签订的“托管协议”；（二）由于营口港务公司推荐的总裁曹应峰身兼双职，无法全身心在葫芦岛港公司工作，因此建议由葫芦岛港公司大股东宏运公司推荐总裁人选，经董事会重新聘任；（三）目前，营口港务公司在葫芦岛港公司负责市场开发的人员为副总裁张伦、商务部部长池明超。建议营口港务公司推荐更加有市场开发能力，并能够基本完成托管目标吞吐量的干部负责葫芦岛港公司的市场开发工作；（四）营口港务公司焦勇不再担任葫芦岛港公司办公室主任职务，办公室主任由葫芦岛港公司重新聘任；（五）营口港务公司在葫芦岛港公司工作的赵兴成（任主管生产的副总裁）、张翼城（任总调度长）、段旭宽（任计划财务部副部长）仍在葫芦岛港公司工作，职务不变；（六）葫芦岛港公司新的经营班子组建以后，班子成员应各司其职，各负其责，互相支持，团结一致，为完成托管目标而努力工作。

营口港务公司在收到上述函件后，双方未能就托管经营团队调整形成一致意见。但此后，总裁曹应峰、副总裁张伦、商务部部长池明超、办公室主任焦勇等人未再参与葫芦岛港公司经营团队的托管工作。营口港务公司依此主张《托管经营协议》事实上终止履行，双方当事人未签署终止履行托管经营的相关协议。

一审法院又查明：2014年6月27日，宏运公司（甲方）与营口港务公司（乙方）签订《股权转让合同》主要约定，鉴于葫芦岛港公司与营口港务公司于2013年3月16日签订《托管经营协议》，协议约定适时推进葫芦岛港公司股权转让工作。（一）标的企业。葫芦岛港公司。（二）评估。甲乙双方共同委托有资质的评估机构对标的企业资产进行评估。（三）股权转让价款及支付。3.1转让价格及转让股权比例。评估机构出具评估报告后，甲乙双方根据评估结果协商转让价格和股权转让比例。3.2转让价款支付方式。甲乙双方在确定转让价款后，另行协商具体付款方式及日期。（四）时间安排。4.1甲乙双方在2014年7月31日前确定评估机构；4.2甲乙双方在2014年12月31日前完成股权转让工作。宏运公司、营口港务公司分别在《股权转让合同》上签字并加盖公司印章。

截至2014年12月31日，宏运公司、营口港务公司双方未能按照《股权转让合同》约定期限完成股权转让事宜。

2015年12月31日，《托管经营协议》约定的履行期限届满，葫芦岛港公司、营口港务公司未按约共同签署托管经营终结确认书。

在本案审理过程中，一审法院依双方当事人申请，依法委托辽宁东正会计师事务所有限公司（以下简称东正公司）对案涉葫芦岛港公司托管经营期间财务状况、年度净利润事项进行司法鉴定。营口港务公司、葫芦岛港公司分别预交司法鉴定审计费各66万元。

2018年12月20日，东正公司出具辽东司字[2018]第1004号《司法鉴定意见书》。该意见书送达双方当事人后，营口港务公司提出异议，向一审法院提交《关于对葫芦岛港托管经营期间净利润司法鉴定意见的回复（函）》。东正公司针对回复（函）出具《司法鉴定问题回复》《司法鉴定补充说明》，明确鉴定意见（补充说明）如下：（一）葫芦岛港公司2013年4月1日至2014年4月30日期间净利润合计为-49144440.26元。（二）葫芦岛港公司2013年4月1日至2014年12月31日期间净利润合计为-87337998.18元。（三）葫芦岛港公司2013年4月1日至2015年12月31日期间净利润合计为-180346673.1元。

营口港务公司明确对东正公司出具的《司法鉴定意见书》部分鉴定结果提出异议。

2019年5月30日，东正公司针对营口港务公司提出的异议事项，向一审法院出具《司法鉴定相关事项补充说明》，内容如下：（一）政府补助摊销补充说明。葫芦岛港公司于2013年6月收到的葫芦岛市财政局政府补助2970万元，自2013年7月1日开始按照50年期限分期摊销，则鉴定期间分摊的政府补助列示如下：1.2013年4月1日至2013年12月31日应计入营业外收入29.7万元；2.2014年1月1日至2014年4月30日应计入营业外收入19.8万元；3.2014年度应计入政府补助59.4万元；4.2015年应计入政府补助59.4万元。是否修改政府补助摊销数据需营口港务公司及葫芦岛港公司进一步确定。（二）玉皇商城相关折旧及相关税费情况。收入扣除税费支出后，2013年4-12月期间净额为-3480442.47元；2014年1-4月期间净额为-1520789.73元；2014年度期间净额为-3838831.73元；2015年度期间净额为-2609222.37元。（三）石化码头折旧费情况。各鉴定期间折旧费用列示如下：2013年4-12月期间折旧费2315977.83元；2014年1-4月期间折旧费1029323.48元；2014年度期间折旧费3087970.44元；2015年度期间折旧费3087970.44元。（四）铁路专用线工程围堰及回填折旧费。各鉴定期间的折旧费用列示如下：2013年4-12月期间折旧费2716074元；2014年1-4月期间折旧费1207144元；2014年度期间折旧费3621432元；2015年度期间折旧费3621432元。（五）铁路专用线及石化码头工程海域使用费摊销，2013年4-12月期间海域使用费摊销1051494.75元；2014年1-4月期间海域使用费摊销467331元；2014年度期间海域使用费摊销1401993元；2015年度期间海域使用费摊销1401993元。

针对营口港务公司提出的六点异议及东正公司出具的《司法鉴定相关事项补充说明》，一审法院组织双方当事人逐一核实如下：（1）对异议第一项支出利息一节，双方当事人对《司法鉴定意见书》列示的2013年4-12月调整后账面值28576818.02元、2014年1-4月调整后账面值7059810.25元、2014年度调整后账面值27592250.93元、2015年度调整后账面值40247266.8元数值无异议。（2）对异议第二项海域使用金一节，双方当事人对《司法鉴定意见书》中《鉴定差异调整汇总表》载明，其中2013年4-12月无形资产摊销512319.96元，2014年1-4月无形资产摊销314546.64元，2014年度无形资产摊销1024639.92元，2015年度无形资产摊销1024639.92元数值无异议。（3）关于异议第三项至第六项。《司法鉴定相关事项补充说明》列示了相关明细，双方当事人对列示明细数值均未提出异议。（4）关于2013年葫芦岛市财政局政府补助款2970万元一节，补充说明意见为按照政府补助与海域使用权相关，则收到的2970万元政府补助自2013年7月1日开始按照50年期限分期摊销，则鉴定期间分摊的政府补助列示如下：（一）2013年4月1日至2013年12月31日应计入营业外收入29.7万元；（二）2014年1月1日至2014年4月30日应计入营业外收入19.8万元；（三）2014年度应计入政府补助59.4万元；（四）2015年应计入政府补助59.4万元。双方当事人同意在依法确认合同履行期限后，按此补充说明意见确认数值予以调整。对其他异议事项未能形成一致意见。

一审法院经审理认为，案涉《托管经营协议》为合同双方当事人之间的真实意思表示，为有效合同，双方当事人应依约履行相应的合同义务。《关于继续履行“托管协议”加快葫芦岛港发展有关建议的函》系对管理团队基于托管协议约定取得葫芦岛港公司经营权利的干预，直接导致管理团队主要负责人员此后未能参与葫芦岛港公司的经营管理，葫芦岛港公司事实上取回经营管理权，营口港务公司依此主张托管协议已经终止履行符合客观事实，应认定案涉《托管经营协议》于2014年5月12日终止履行。葫芦岛港公司应返还案涉托管保证金的金额为6亿元-43324234.73元=556675765.27元,并应于2017年2月23日起至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准支付利息损失。据此，一审法院判决：一、葫芦岛港公司于判决生效之日起十日内，返还营口港务公司托管保证金556675765.27元及利息（以556675765.27元为基数，自2017年2月23日起至欠款付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；二、驳回营口港务公司其他诉讼请求。

葫芦岛港公司不服一审判决，向本院提起上诉。

葫芦岛港公司上诉称：（一）一审判决认定案涉《托管经营协议》于2014年5月12日终止履行，认定事实错误。首先，案涉《托管经营协议》的经营期限到2015年12月31日，在此期间并没有出现法定和约定的合同解除或者终止事由。营口港务公司在收到《关于继续履行“托管协议”加快葫芦岛港发展有关建议的函》后、协议约定托管期截止前，从未向葫芦岛港公司提出返还托管保证金的请求或要求葫芦岛港公司退回其指派工作人员。其次，2014年6月27日葫芦岛港公司与营口港务公司签订了《股权转让合同》，就托管经营保证金经双方结算后转为股权转让款、以托管经营协议推动股权转让等事宜达成共识，故该《股权转让合同》的签订证明双方未就托管经营保证金进行结算，同时托管经营行为继续。再次，葫芦岛港公司在庭审中已经提交多份证据包括签发文件、会议纪要、报销审批单据等，用以证明在2014年5月12日葫芦岛港公司发出《关于继续履行“托管协议”加快葫芦岛港发展有关建议的函》之后，营口港务公司所指派的管理人员仍在继续履行经营决策、人事管理、财务审计等管理职责，葫芦岛港公司从未对营口港务公司的合同权利进行限制，也没有干涉营口港务公司的经营管理行为。故原审判决仅凭葫芦岛港公司所发函件即认定托管经营合同实际终止，没有任何事实依据，《托管经营协议》一直履行至约定终止时间即2015年12月31日。（二）一审判决对返还托管保证金数额认定错误。首先，原审判决认定托管经营协议实际于2014年5月12日终止，仅判决营口港务公司补足2013年4月1日至2014年5月之间的净利润损失，计算期间违背双方当事人约定。其次，《托管经营协议》实际履行至2015年12月31日，营口港务公司作为受托方，在2013年至2014年期间决策修建了多个港口、码头及其他工程，并为修建上述工程向银行进行大额借款,该部分借款对应的资金占用成本、利息等费用直接导致葫芦岛港公司在2013年至2015年期间的巨额亏损即净利润为负，因营口港务公司经营决策而给葫芦岛港公司造成的2013年4月1日至2015年12月31日期间的亏损额应从托管保证金中予以扣除。再次，一审法院在没有充分依据和证据的情况下，对托管经营期间的海域使用金摊销、与生产经营无关管理费用及与生产经营无关主营业务成本等项予以调增，缺乏合法依据，对返还托管保证金数额认定错误，应当纠正。（三）在葫芦岛港公司没有违约行为、合同未约定违约责任、营口港务公司在庭审中也未举证证明其实际损失的前提下，应当以中国人民银行同期存款利率作为认定占用托管保证金损失的依据。原审判决适用了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，参照中国人民银行同期贷款的逾期罚息利率认定占用托管保证金之损失，认定事实及适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回营口港务公司全部诉讼请求，判令营口港务公司承担本案全部诉讼费用。

营口港务公司辩称：（一）一审判决认定案涉《托管经营协议》于2014年5月12日终止履行，认定事实正确。一审判决以2014年5月为终止托管经营期限，依据托管经营协议的约定、托管经营期间实际托管经营的状况对返还托管保证金数额的认定正确。（二）一审判决葫芦岛港公司按照中国人民银行同期贷款逾期罚息利率给付占用托管保证金之利息损失，适用法律正确。综上，营口港务公司认为，一审判决认定事实及适用法律正确，葫芦岛港公司的上诉请求没有事实及法律依据，依法应当驳回其上诉。

双方当事人对一审法院查明的事实不持异议。本院查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据本案当事人诉辩情况，本案当事人的争议焦点为，原审法院判决葫芦岛港公司返还营口港务公司托管保证金及利息是否正确，该争议焦点又包括以下三方面问题：（一）原审法院认定案涉《托管经营协议》的终止履行时间为2014年5月12日是否正确；（二）原审法院认定葫芦岛港公司返还保证金数额是否正确；（三）原审法院判决计算赔偿损失的计算方式是否正确。针对上述三方面争议问题，本院分析认定如下：

（一）关于原审法院认定案涉《托管经营协议》的终止履行时间为2014年5月12日是否正确的问题。

《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。根据《托管经营协议》约定，营口港务公司委托管理经营葫芦岛港公司的期限为2013年4月1日至2015年12月31日；同时约定基于双方友好合作关系，经协商一致，双方在此次托管的基础上积极推进葫芦岛港公司股权转让事宜（甲方积极推动大股东宏运公司与乙方就股权转让洽谈）。而关于托管保证金及预付股权转让款事宜，双方约定在本协议签订后50日内，营口港务公司应当向葫芦岛港公司预付托管保证金并股权转让款陆亿元人民币（6亿元），在托管行为时此资金为托管保证金，而在双方就股权转让达成一致并进行交割时，此资金自动转为股权转让款；托管经营期限届满或协议提前终止或股权转让不成功后50日内，葫芦岛港公司负责将营口港务公司支付的陆亿元人民币（6亿元）预付股权转让款扣减违约金及各项损失后返还给营口港务公司，如没有违约和赔偿则全额返还，返还期间不计利息。由此可见，案涉《经营托管协议》的签订是在合同双方当事人加强合作，推进葫芦岛港公司股权转让事宜的背景下完成的，故葫芦岛港公司股权转让应为签订《托管经营协议》之合同目的所在。基于以上合同目的，双方当事人在约定托管经营期限的同时，一并约定了合同所附的解除条件，即股权转让不成功情形则应返还托管保证金（股权转让款），这意味着股权转让不成功为合同所附的解除条件。

根据《股权转让合同》第4.2条约定，双方当事人应当在2014年12月31日前完成股权转让工作。而经查明，至该日，案涉合同所涉的股权转让事宜并未完成，故就该合同约定的事项而言，应认定《托管经营协议》的解除条件成就日期为股权转让事宜的最终完成日2014年12月31日。故自该日始《托管经营协议》失效，向后终止履行。

而关于葫芦岛港公司发出《关于继续履行“托管协议”加快葫芦岛港发展有关建议的函》的行为，符合《托管经营协议》第8.3条的约定，且自该函所载明的内容来看，所涉及的经营管理人员的更换仅为建议内容，实质上并不能够基于该函实质上阻止营口港务公司履行托管职能。而从常理而言，即使该函能够起到阻止营口港务公司履行托管职能的作用，也需要在营口港务公司收到函件后履行一定的人员任命手续后才能发生效果，而该效果不可能在函件发出后即完全发生。另外，在葫芦岛港公司发出建议函之后，双方当事人于2014年6月27日仍然协商签订了《股权转让合同》，该协议也是履行托管协议所约定的内容；在该协议中，双方当事人均未提及事实上已经终止履行托管协议的事实，这与如果《托管经营协议》已经客观上终止，则合同当事人往往应在缔约时对此终止特别是返还托管保证金事宜有所涉及的常理不符。就此而言，一审法院认定案涉《托管经营协议》自葫芦岛港公司发出《关于继续履行“托管协议”加快葫芦岛港发展有关建议的函》之日终止，依据不充分，故本院予以纠正。

至于葫芦岛港公司上诉主张，《托管经营协议》已经按照约定履行至托管期限终止，并以一审诉讼中所提交营口港务公司委派的管理团队参与葫芦岛港公司管理、签发文件及财务凭证等证明材料，拟支持其主张的问题。经查，葫芦岛港公司于2014年5月12日向营口港务公司发出建议函，6月27日签订《股权转让合同》，直至12月31日股权转让约定截止日，双方当事人未就管理团队人员进行过协商、调整。一方面，如前所述，《托管经营协议》因股权转让不成功而解除条件成就。由于双方当事人就托管经营事宜并未制作托管移交清单，亦未就托管经营终结进行交接，故在《托管经营协议》由于解除条件成就而向后终止履行时，营口港务公司委派的管理团队未全部撤回、赵兴成等人仍在葫芦岛港公司负责管理相关工作，这有助于维持葫芦岛港公司的正常运营，有利于该港的进一步发展，符合双方当事人履行合同的要求。另一方面，营口港务公司在收到《关于继续履行“托管协议”加快葫芦岛港发展有关建议的函》后，在双方未能就托管经营团队调整形成一致意见后，总裁曹应峰、副总裁张伦、商务部部长池明超、办公室主任焦勇等人相继未再参与葫芦岛港公司经营团队的托管工作，且营口港务公司在一审诉讼中对葫芦岛港公司提交的相关证明材料进行了统计，认为赵兴成等人并未享有提出年度经营计划、重大经营决策、重要资产处置的权利。综合上述两方面因素，对葫芦岛港公司的上诉理由，本院不予采信。鉴于葫芦岛公司上诉主张的《托管经营协议》终止日期已经包含了本院认定的合同基于解除条件成就而向后终止的日期，虽然本院未采信其上诉理由，但本院亦纠正一审法院的认定。

（二）关于原审法院认定葫芦岛港公司返还保证金数额是否正确的问题。该争议问题又包括以下几方面问题：

1.关于营口港务公司补足2013年4月1日至2014年5月之间的净利润损失是否正确的问题。诚如上述关于“原审法院认定案涉《托管经营协议》的终止履行时间为2014年5月12日是否正确的问题”指出，一审法院认定案涉《托管经营协议》已经于2014年5月12日事实上终止履行，认定事实不能成立，本院予以纠正。与此对应，则案涉托管经营期间的净利润损失亦应相应调整。

根据《托管经营协议》第4.3条约定，案涉合同约定净利润是指葫芦岛港公司年度经营收入扣除年度各项成本、费用及税金（包括但不限于年度期间固定资产折旧及无形资产摊销额）的余额，并经葫芦岛港公司选定的具备相应资质的会计师事务所审计确认。在本案审理过程中，经双方当事人申请，东正公司受一审法院委托，先后出具《司法鉴定意见书》《司法鉴定问题回复》《司法鉴定补充说明》《司法鉴定相关事项补充说明》等一系列鉴定意见和回复。营口港务公司针对上述《司法鉴定意见》中净利润数额提出六项异议，而这六项异议中的五项也是葫芦岛港公司的上诉主张，鉴于该六项异议中的五项均是以月度为基础计算而成，故在本院已经改变一审法院认定案涉合同终止日期的情况下，该六项异议是否成立与一审法院判决结果直接相关，故本院对之一并分析认定如下：

（1）针对政府补助款2970万元摊销一节，经双方当事人确认，同意自2013年7月1日开始按照50年期限分期摊销，《托管经营协议》实际履行期限自2013年4月1日起至2014年12月31日止，应计入营业外收入89.1万元，净利润数额应据此予以调增。一审法院计算至2014年4月30日止认定数额为49.5万元，应予纠正。

（2）利息支出一节，根据《托管经营协议》第11.1条、11.2条约定，葫芦岛港公司接管前的债务由葫芦岛港公司自行清理；托管经营期间，营口港务公司应采取有力措施、积极追偿葫芦岛港公司的债权，债权回收所得归葫芦岛港公司所有。因葫芦岛港公司未能在一审诉讼期间提交营口港务公司在托管经营期间新发生了借贷行为的有效证据，且在本案审理过程中亦未提供证据加以佐证，故一审法院认定案涉利息支出系葫芦岛港公司托管经营之前发生的金融债务所产生，属葫芦岛港公司自行清理的债务范围，并无不当。葫芦岛港公司上诉主张，上述利息支出系在托管经营期间由于营口港务公司原因所致，但其并未提供证据佐证，故应承担举证不能的法律后果。一审对此节事实虽然认定正确，但在认定案涉合同终止时间错误的基础上，所调增的利息数额亦相应错误，本院予以纠正。

根据司法鉴定补充说明及葫芦岛港公司自认，截至2014年12月贷款余额为2013645000元，期间2013年4月至12月发生利息28576818.02元，2014年度发生利息27592250.93元，合计56169068.95元。一审法院计算2013年4月至12月发生利息28576818.02元，2014年1-4月间发生利息7059810.25元，应予纠正。营口港务公司的主张部分成立，净利润数额应据此予以调增。

（3）针对赵继光报销费用一节，该笔费用不受合同终止时间影响，且葫芦岛港公司并未上诉，故本院直接予以确认。

（4）针对营口港务公司提出的海域使用金摊销、与生产经营无关管理费用及与生产经营无关主营业务成本等项予以调增错误的问题。经查，东正公司出具的《司法鉴定相关事项补充说明》虽然有关于玉皇商城资产折旧及相关税费、石化码头折旧费、铁路专用线工程围堰及回填折旧费、铁路专用线及石化码头工程海域使用费摊销等费用列示，但该说明同时载明：“我们无法确定上述事项是否属于委托经营相关，上述补充说明的内容只是作为审理案件时参考使用”。鉴于双方当事人未按照《托管经营协议》约定制作托管移交清单，而营口港务公司主张其实际托管范围仅为葫芦岛港公司的生产方面，对协议约定的经营、建设、管理等方面仍由葫芦岛港公司控制。对此，葫芦岛港公司未能提交营口港务公司实际全面移交接收玉皇商城经营使用权、石化码头及铁路专用线在建工程的建设管理相关权利的有效证据，双方对葫芦岛港公司托管经营实际履行状况各执一词。在本案审理过程中，葫芦岛港公司亦未能提交玉皇商城移交经营、石化码头及铁路专用线属于竣工验收已使用工程的证据，而其一审所提交的托管团队签署的文件、财务凭证中亦不能有效证明上述事实成立，故应认定营口港务公司此节异议理由成立，并据此予以调增净利润数额。一审法院对此事实认定正确，但鉴于认定案涉《托管经营协议》终止履行期限错误，与此对应调增的数额亦错误，故应予以纠正。

经查，东正公司出具的《司法鉴定相关事项补充说明》列示：玉皇商城计提折旧及相关税费扣除租金收入后费用核算，2013年4月至12月为3480442.47元，2014年度为3838831.73元；石化码头折旧，2013年4月至12月为2315977.83元，2014年度为3087970.44元；铁路专用线工程围堰及回填折旧，2013年4月至12月为2716074元，2014年度为3621432元；铁路专用线及石化码头工程海域使用费摊销，2013年4月至12月为1051494.75元，2014年度为1401993元。上述款项均应予以调增。

又经查明，依据《司法鉴定补充说明》载明，葫芦岛港公司自2013年4月1日起至2014年12月31日止，期间净利润合计为-87337998.18元，因营口港务公司主张的关于利息支出核算56169068.95元、政府补助款2970万元摊销核算89.1万元、玉皇商城计提折旧及相关税费扣除租金收入后核算7319274.2元、石化码头折旧核算5403948.27元、铁路专用线工程围堰及回填折旧核算6337506元、铁路专用线及石化码头工程海域使用费摊销核算2453487.75元等款项应予扣除的事实成立，应分别予以调增。就此而言，在托管经营期间2013年4月1日起至2014年12月31日止，营口港务公司托管葫芦岛港期间的净利润为-8764712.91元，按照合同约定，营口港务公司应按约向葫芦岛港公司补齐利润金额为8764712.91元。

2.关于《托管经营协议》约定托管期间考核指标、收取托管费用数额的认定问题。鉴于一审法院认定案涉《托管经营协议》终止时间错误，故据此所计算的营口港务公司应补齐的考核指标利润款数额及托管费用亦相应错误，均应予以纠正。

根据《托管经营协议》第4.2条约定，2013年度考核指标分别为，吞吐量为1500万吨，净利润为4500万元。以上指标完成期间为2013年4月1日至2013年12月31日。托管期间其他年度考核指标，在每年度12月31日前双方协商确定，原则上每年指标增幅不低于20%。第7.1条约定，托管期间，乙方完成年度托管经营吞吐量及净利润考核指标或乙方按本协议约定补齐利润（如未达到净利润考核指标）后，乙方按葫芦岛港公司年度净利润考核指标的30%收取托管费。据此计算，2013年度考核指标为4500万元，托管费为4500万元×30%=1350万元，故营口港务公司在扣除其应得到的托管费后，应按约向葫芦岛港公司补齐利润金额为3150万元；2014年度考核指标为4500万元×（1+20%）=5400万元，托管费为5400万元×30%=1620万元，营口港务公司应在扣除其应得的托管费后，按约向葫芦岛港公司补齐利润金额为3780万元，两项合计应补齐利润6930万元。

3.关于葫芦岛港公司应向营口港务公司返还的保证金数额的问题。综上，依据《托管经营协议》约定，至2014年12月31日，营口港务公司应按约向葫芦岛港公司补齐8764712.91元+6930万元。案涉《托管经营协议》签订后，营口港务公司依约向葫芦岛港公司支付了6亿元托管保证金，故葫芦岛港公司应返还保证金数额为6亿元-8764712.91元-6930万元=521935287.09元。一审法院计算应返还的款项数额错误，应予纠正。

（三）关于一审法院判决计算赔偿损失的计算方式是否正确的问题。

一审法院以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，判决葫芦岛港公司承担违约赔偿损失。葫芦岛港公司上诉认为，一审法院该计算方式错误。

在2014年12月31日案涉股权转让不成功，《托管经营协议》约定附解除条件成就时托管协议终止履行，葫芦岛港公司应按照约定，在扣减应补利润后，于7日内返还上述应返还款项的28%，30日内再返还上述应返还款项的36%，50日内再返还上述应返还款项的36%。故对于葫芦岛港公司返还保证金的义务而言，其应在2015年3月底即全部履行完返还款项的义务，否则即构成违约。也即，自该时间点开始，即应承担迟延返还保证金的违约损害赔偿责任。

一审法院认为，营口港务公司提起本案诉讼，其诉讼请求为返还托管保证金，葫芦岛港公司理应在营口港务公司明确主张时积极返还上述款项，逾期给付构成违约，应承担占用款项期间利息损失的违约责任，并判决以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算葫芦岛港公司的违约责任。就此而言，一审法院判决对葫芦岛港公司更为有利。鉴于本案一审法院判决后，营口港务公司虽对利息支付时点一节提出上诉，但是其后并未支付案件受理费。这说明，营口港务公司具有明确放弃就该节利息请求的上诉利益，故本院对该利息返还时间予以维持。

而在葫芦岛港公司负有返还保证金义务却未积极履行该义务构成违约的情况下，一审法院判决其按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算葫芦岛港公司的违约责任，并无不当。葫芦岛港公司上诉认为，一审法院处理不当及法律适用错误，理据不足，本院不予支持。但是，鉴于本院对应返还的保证金本金予以调整，则支付利息额亦应相应予以调整。

综上，葫芦岛港公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院予以驳回。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销辽宁省高级人民法院（2017）辽民初16号民事判决第二项；

二、变更辽宁省高级人民法院（2017）辽民初16号民事判决第一项为：葫芦岛港集团有限公司于本判决生效之日起十日内，返还营口港务集团有限公司托管保证金521935287.09元及利息（以521935287.09元为基数，自2017年2月23日起至付清之日止，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算）；

三、驳回营口港务集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3167434.02元（营口港务集团有限公司预交），由营口港务集团有限公司负担319910.84元，由葫芦岛港集团有限公司负担2847523.18元；鉴定审计费132万元（营口港务集团有限公司、葫芦岛港集团有限公司分别预交66万元），由营口港务集团有限公司负担26.4万元、由葫芦岛港集团有限公司负担105.6万元；财产保全费5000元，由葫芦岛港集团有限公司负担。二审案件受理费2825178.83元，由葫芦岛港集团有限公司负担200万元，由营口港务集团有限公司负担825178.83元。

本判决为终审判决。

审判长　　宋春雨

审判员　　丁俊峰

审判员　　仲伟珩

二〇一九年十二月二十七日

法官助理赵迪

书记员李杨