杨某某、开封市康某某生物科技有限责任公司侵权责任纠纷二审民事判决书

法定代表人：王刚，该台台长。

上诉人杨某某因与被上诉人开封市康某某生物科技有限责任公司（以下简称康某某公司）、一审被告宁夏广播电视台、黑龙江广播电视台、哈尔滨广播电视台侵权责任纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2014）辽民一终字第00025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杨某某及其委托诉讼代理人张焱，康某某公司委托诉讼代理人赵磊，宁夏广播电视台委托诉讼代理人高宏都，黑龙江广播电视台委托诉讼代理人罗振雷到庭参加了诉讼；哈尔滨广播电视台经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

杨某某向一审法院起诉称，2014年7月中旬，杨某某相继在宁夏广播电视台、黑龙江广播电视台、哈尔滨广播电视台播出的节目中，看到了康某某公司发布的“凯美奇”牌红松蜂胶能够治糖尿病的广告。广告中有专家现场解说及病人现身说法，杨某某对此深信不疑。2014年7月27日，杨某某拨打了宁夏广播电视台广告中提供的“400”电话后，订购了五个疗程红松蜂胶。后“药品”送到时杨某某支付了5160元的货款。发票由北京泰和电子商务有限公司和北京完美时代电子商务有限公司开具。经查该“药品”是假的保健品，发布的广告为虚假广告。康某某公司货源造假并采用发布虚假违法广告的方式宣传自己生产的根本不存在的“大兴安岭红松蜂胶”，并且故意夸大其产品功效，利用消费者对“假一赔万”承诺的信赖，欺骗消费者，严重侵害了消费者的合法权益。故请求：1.判令康某某公司返还杨某某购买红松蜂胶款5160元，赔偿5160万元；2.判令宁夏广播电视台、黑龙江广播电视台、哈尔滨广播电视台对5160万元承担连带赔偿责任。在一审法院审理过程中，杨某某书面向一审法院提出变更诉讼请求为：1.诉讼请求第一项诉讼标的由5160万元变更为2580万元；2.放弃诉讼请求的第二项。

康某某公司答辩称，康某某公司不应承担任何责任，请求法院驳回杨某某的诉讼请求。杨某某提供的对大兴安岭红松的调查取证，相关单位无调查资质。“假一赔万”的承诺不是康某某公司作出。康某某公司具有保健品生产资质，杨某某提供的证明文件里有许多网上销售资料，但康某某公司并未授权其他单位网上销售。公司官方网站已宣布，网上销售的都是假冒伪劣产品。杨某某购买的产品不是康某某公司生产的产品，康某某公司没有收到过杨某某支付的5160元货款，康某某公司不应承担赔偿责任。

宁夏广播电视台答辩称，同意康某某公司的答辩意见。本案系侵权责任纠纷，宁夏广播电视台并未实施任何侵权行为，不应承担侵权责任。宁夏广播电视台播放的专题片内容中并未承诺“假一赔万”，也没有与杨某某有任何合同关系，宁夏广播电视台不应承担连带责任。

黑龙江广播电视台辩称，黑龙江广播电视台非生产者和销售者，未实施任何侵权行为。杨某某并无损害结果，无权主张损害赔偿。杨某某所谓损害结果与黑龙江广播电视台播放广告的行为无因果关系。黑龙江广播电视台与其他被告无共同侵权行为，不应承担任何形式的连带责任。黑龙江广播电视台作为广告发布者，依据《消费者权益保护法》规定不应承担任何责任。黑龙江广播电视台发布的广告不是虚假广告，发布广告前对各项审批文件做了全面审查。杨某某主张赔偿金额无任何依据，即便广告中有“假一赔万”的内容，根据《合同法》的规定，商业广告属于要约邀请，而不是要约。杨某某依侵权关系主张赔偿，但杨某某无任何人身及财产损失。杨某某对本案同时依据侵权和合同法律关系主张权利，自相矛盾，系恶意诉讼。请求驳回杨某某的诉讼请求。

哈尔滨广播电视台答辩称，杨某某没有证据证明其购买蜂胶产品是受哈尔滨广播电视台广告的误导，因此，哈尔滨广播电视台不承担赔偿责任。哈尔滨广播电视台所做的广告明确说明蜂胶产品为保健食品。哈尔滨广播电视台所作广告未在卫星转播，播出的频率信号仅能覆盖于哈尔滨市周边75公里的范围之内，因此，杨某某购买蜂胶产品与哈尔滨广播电视台播出广告的行为之间没有法律上的因果关系。杨某某没有证据证明蜂胶产品广告关乎受众者的生命健康，根据《消费者权益保护法》第四十五条第二款之规定，哈尔滨广播电视台不应承担连带责任。

一审法院经审理查明：杨某某源于收看电视节目，于2014年7月27日用移动电话拨打了宁夏广播电视台播放广告中提供的400电话，口头订购了康某某公司生产的“凯美奇”牌红松蜂胶产品。此后，杨某某于2014年7月末，收到红松蜂胶中国营销中心通过“顺丰速运”寄送的蜂胶产品，杨某某当即向送货人交付了货款5160元。

杨某某提供的《红松蜂胶使用说明书》载明：“本品是以蜂胶、蜂蜡、大豆油、明胶、甘油、焦糖色素、纯化水为主要原料制成的保健食品，经动物功能试验证明，具有增强免疫力的保健功能”。

在一审法院审理过程中，杨某某提供的《关于了解红松天然林在大兴安岭林区生长分布情况的函》、《关于了解天然红松林在大兴安岭林区生长分布情况的函》、《关于了解红松天然林在内蒙古大兴安岭林区生长分布情况的复函》、中国工程院院士李文华所著的《东北天然林研究》一书均证明，内蒙古大兴安岭林区没有大兴安岭红松天然林分布。

黑龙江省工商局广告监测中心分别在2014年6月4日、8月7日、9月10日在2014年第10期、第15期、第16期《黑龙江省虚假违法广告公告》中，将“红松蜂胶”列为严重违法广告。违法表现为：未经审批擅自发布广告；运用《国医谈蜂胶》公益性专题节目发布商业广告；利用专家的名义和形象证明；利用患者的名义和形象证明；宣传保健食品有治疗和预防疾病功能；包治百病，适合所有症状；使用虚假夸大语言，保证治疗效果。

2014年7月18日，深圳市药品监督管理局亦发布《“红松蜂胶”保健食品广告涉嫌严重违法》的公告：“标示名为‘红松蜂胶’的保健食品发布的广告有以下涉嫌严重违法情形：1、利用专家患者的名义和形象为产品功效作保证；2、通过渲染夸大某种疾病状况或疾病，或者通过描述某种疾病容易导致的身体危害，使公众对自身健康产生担忧；3、含有与药品相混淆的用语，直接或间接地宣传治疗作用，或者借助宣传某些成份的作用，明示或暗示该保健食品具有治疗疾病的作用。涉嫌违法内容见标注处，该内容严重欺骗和误导消费者，已被依法移送相关部门处理。”

宁夏广播电视台、黑龙江广播电视台、哈尔滨广播电视台曾于2014年7月期间播放康某某公司生产的“凯美奇”牌红松蜂胶产品广告，以《国医谈蜂胶》公益性专题节目发布商业广告，并利用专家的名义及形象、采用患者亲身讲解等形式宣传该产品。

一审法院经审理认为，公民的合法财产权及人身权均受法律保护，作为消费者在购买商品时享有知悉涉及所购商品真实情况的权利。本案各方诉争的核心是康某某公司的产品红松蜂胶是否存在伪造产地或夸大宣传的情况。根据诉讼各方提交的证据及对证据的质证，结合庭审中各方陈述，康某某公司所称其产品红松蜂胶中含有“产自大兴安岭红松林”的蜂胶，缺乏事实根据，其对材料原产地的失实对外宣传，在宣传内容中超出涉案保健食品说明书的内容，夸大其功效，足以给消费者带来误导性影响。根据《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第二项“商品的性能、功能……等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的，为虚假广告”及第五项“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”的规定，应认定为虚假广告。

关于杨某某请求康某某公司返还购买红松蜂胶款5160元问题。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条关于“经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当依照法律规定或者当事人约定承担修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等民事责任”的规定，杨某某的该项主张应予支持。

关于杨某某要求康某某公司赔偿2580万元问题。杨某某提交的《公证书》中宣传“假一赔万”的备案公司为石台县华斌工贸有限公司，地址为，地址为安徽省池州市石台县七都镇龙田村源公司的名称及注册地均不符。因此，该证据不能证明康某某公司曾做出过“假一赔万”的承诺，杨某某请求按照“假一赔万”的原则减半赔偿2580万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。本案中杨某某除因购买该产品发生直接支付财产损失外，未提交证据证明其他损害结果造成的财产损失。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”的规定，因杨某某在购买康某某公司出售的商品时，康某某公司存在欺诈，杨某某可获得购买商品的价款三倍的赔偿。据此，杨某某请求增加赔偿额，应为5160元×3=15480元。

综上，一审法院判决：一、康某某公司于判决发生法律效力后十日内返还杨某某购买红松蜂胶款5160元；二、康某某公司于判决发生法律效力后十日内赔偿杨某某三倍购买红松蜂胶款15480元；三、驳回杨某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费170800元，由康某某公司负担169800元，杨某某负担1000元。

杨某某不服一审判决，向本院提起上诉。

杨某某上诉称，一、原判决认定康某某公司未作出“假一赔万”的承诺错误。第一，杨某某提交的公证书可以证明“假一赔万”的承诺是康某某公司作出。第二，没有证据证明ICP备案公司并非康某某公司。第三，康某某公司主张公证书中官网不是其公司官网,但从未举证证明其公司官网是哪个。二、原审判决认定本案为侵权赔偿应以损害后果为前提，适用法律错误。杨某某是依照“假一赔万”的约定来主张权利，并非基于侵权损害请求赔偿，且根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条的规定，杨某某无需承担举证证明责任。综上，请求：一、撤销一审判决第二项，改判支持杨某某的诉讼请求；二、本案诉讼费由康某某公司承担。

康某某公司答辩称，原审判决认定事实及适用法律正确。第一，涉案产品系杨某某通过电话订购，没有证据证明涉案产品为康某某公司生产，一审法院已查明“假一赔万”的承诺并非康某某公司作出。第二，本案系侵权责任纠纷，但杨某某并未提供证据证明除支付价款外的其他损害后果。综上，请求驳回杨某某的上诉，维持原判。

宁夏广播电视台答辩称，第一，由于杨某某只将康某某公司列为被上诉人，故宁夏广播电视台在二审中不具有诉讼主体地位。第二，本案系侵权责任纠纷，宁夏广播电视台并未实施侵权行为，杨某某也未遭受任何损害后果，宁夏广播电视台与黑龙江广播电视台、哈尔滨广播电视台无共同侵权责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

黑龙江广播电视台答辩称，一审判决程序合法，适用法律正确，应予维持。

哈尔滨广播电视台未提交答辩意见。

本院审理期间，杨某某向本院提交三组新证据。第一组证据：（2014）金证经字第493号《公证书》和“凯美奇”牌蜂胶软胶囊（实物）。拟证明：1.杨某某所提供的“凯美奇”牌蜂胶软胶囊产品信息与其在原审中提交的《红松蜂胶使用说明书》，在内容与格式上完全一致。2.康某某公司通过《国医谈蜂胶》的节目，夸大疗效，虚假宣传，主张其生产的保健食品有治疗和预防疾病（糖尿病）的功能。第二组证据：（2015）金证经字第258号《公证书》。拟证明：康某某公司发布的“红松蜂胶”免费订购/销售热线电话、发布打假通知的举报电话与承诺“假一罚万”网站的电话号码均是400-097-8991，证明“假一罚万”是康某某公司作出的承诺。第三组证据：石台县华斌工贸有限公司工商信息一份。拟证明：石台县华斌工贸有限公司的主要经营范围是：废旧玻璃收购、玻璃拉丝织布销售，与保健食品的生产、销售没有任何关系，一审判决认定案涉“红松蜂胶”官方网站备案公司系石台县华斌工贸有限公司错误。

康某某公司质证认为，杨某某提供的新证据在一审举证期限届满前就已经客观存在，并非新证据。且杨某某基于公证书中所主张的康某某公司在官网上作出”假一罚万”的声明，没有任何事实依据。

本院经审查认为，第一组、第二组证据系公证机关所作出的公证文书，本院予以采信。关于第三组证据，该组证据与本案事实并无关联，且一审法院对该事实已经查明，故本院不予采信。

本院经审理查明：（2014）金证经字第493号《公证书》第8页载明，产品名称：“凯美奇”牌蜂胶软胶囊，公司名称：康某某公司；保健功能：增强免疫力；批准文号：国食健字G20120178。第14页，第25-26页亦载明类似内容。

（2015）金证经字第258号《公证书》第4页《紧急通知》中预留举报电话为400-097-8991。第5页红松授权证书中亦预留上述电话。第11页搜索结果页第一项热线电话亦为上述电话。第13页热线电话亦为上述电话，但在该页面显示“假一罚万”内容，网址为××。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。

在本院受理本案后，经审查，杨某某虽然提供其已经预交二审诉讼费的收据复印件，但其实际并未预交。在本院向其核实该诉讼费缴纳事实过程中，杨某某申请缓交和免交诉讼费，本院经审查后，通知其不予准许。本院依法催缴后，杨某某于2019年2月14日向本院申请变更上诉请求，将第一项上诉请求变更为：撤销一审判决第二项，改判康某某公司赔偿500万元。对该放弃部分上诉请求的申请，本院予以准许，并根据其实际请求的数额计算杨某某应缴纳的诉讼费，杨某某亦已经缴纳。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案当事人之间的争议焦点为：一、康某某公司应否赔偿杨某某500万元；二、宁夏广播电视台、黑龙江广播电视台、哈尔滨广播电视台应否承担连带赔偿责任。针对上述争议焦点，本院分析认定如下：

一、关于康某某公司应否赔偿杨某某500万元的问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。杨某某基于康某某公司作出了“假一罚万”的承诺，请求康某某公司承担赔偿责任，其应提供证据证明康某某公司曾作出“假一罚万”的明确承诺。

杨某某提交了两份《公证书》，拟证明康某某公司作出了“假一罚万”的明确承诺。从《公证书》中载明的内容可知，一方面，刊登“假一罚万”承诺的网址为××，并非康某某公司的官方网站。另一方面，康某某公司发布的“红松蜂胶”订购电话、打假举报电话虽然与作出“假一罚万”承诺的网站中的预留电话相同，但杨某某未提交证据证明康某某公司与前述刊登“假一罚万”承诺的网站之间的关联关系，无法证明前述网站中刊登的“假一罚万”承诺系康某某公司作出，而电话号码相同并不能证明相关信息均为康某某公司所发布。据此，杨某某提交的证据不足以证明康某某公司作出“假一罚万”的明确承诺，其关于康某某公司作出“假一罚万”承诺的主张，理据不足，一审法院未予支持，并无不当。杨某某关于一审法院认定事实错误的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于宁夏广播电视台、黑龙江广播电视台、哈尔滨广播电视台应否承担连带赔偿责任的问题

本院审理期间，杨某某主张其并未放弃对宁夏广播电视台、黑龙江广播电视台、哈尔滨广播电视台承担连带责任的诉讼请求，一审法院遗漏诉讼请求构成严重程序违法。

经查，杨某某在向一审法院提交的《起诉状》中载明其诉讼请求为：“1.判令被告开封市康某某生物科技有限责任公司返还原告购买红松蜂胶款人民币5160元整、赔偿原告人民币51600000元整；2.判令被告宁夏电视台、黑龙江电视台、哈尔滨电视台、北京泰和电子商务有限公司、北京完美时代电子商务有限公司连带赔偿原告51600000元整；3.判令六被告承担本案全部诉讼费用。”在一审法院审理过程中，2015年5月18日，杨某某向一审法院提交《关于撤销二个被告的请求》，请求撤销对北京泰和电子商务公司及北京完美时代电子商务公司的起诉。2017年4月13日，杨某某向一审法院提交《变更诉讼请求》，载明：“一、本人对起诉状中诉讼请求的第二项予以放弃。二、诉讼标的由5160万元变更为2580万元。”从杨某某提交的《变更诉讼请求》中载明的内容可知，其已经明确放弃诉讼请求的第二项“对宁夏广播电视台、黑龙江广播电视台、哈尔滨广播电视台的起诉”。杨某某放弃诉讼请求系处分其权利的行为，不违反法律的相关规定，一审法院予以准许，并无不当。杨某某在本院审理过程中表示其并未放弃请求，但从其提交的《变更诉讼请求》的文义来看，并不会产生歧义，也不会得出不同的结论。故杨某某关于一审法院遗漏诉讼请求构成程序违法的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，杨某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费46800元，由杨某某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　仲伟珩

审判员　　宋春雨

审判员　　余晓汉

二〇一九年九月二十六日

法官助理赵迪

书记员修俊妍