青岛捷能发电设备成套有限公司、嘉峪关奥某某盛节能有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1681号

上诉人（一审原告）：青岛捷能发电设备成套有限公司。住所地：山东省青岛市市北区瑞昌路168号汇通大厦1803室。

法定代表人：陈栋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任婷婷，山东德衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵蕾，山东德衡律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：嘉峪关奥某某盛节能有限责任公司。住所地：甘肃省嘉峪关市大众街区32号楼1-1304。

法定代表人：李桂荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郝士锋，北京大成（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈瑞卓，北京大成律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：南京凯盛开能环保能源有限公司。住所地：江苏省南京市建邺区奥体大街69号新城科技大厦01幢3层。

法定代表人：屠正瑞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊宗鹏，北京大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘燕，北京大成律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：奥福能源股份有限公司。住所地：北京市丰台区外环西路26号院56号楼一层。

法定代表人：闫庆林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郝士锋，北京大成（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊宗鹏，北京大成律师事务所律师。

上诉人青岛捷能发电设备成套有限公司（以下简称青岛捷能公司）因与被上诉人嘉峪关奥某某盛节能有限责任公司（以下简称奥某某盛公司）、南京凯盛开能环保能源有限公司（以下简称南京凯盛公司）、奥福能源股份有限公司（以下简称奥福能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民初264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人青岛捷能公司的委托诉讼代理人任婷婷，被上诉人奥某某盛公司的委托诉讼代理人郝士锋、陈瑞卓，被上诉人南京凯盛公司的委托诉讼代理人熊宗鹏、刘燕，被上诉人奥福能源公司的委托诉讼代理人郝士锋、熊宗鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青岛捷能公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为奥某某盛公司支付青岛捷能公司工程垫资款61110700元，并以此为基数计算利息和罚息；2.撤销一审判决第三项，改判南京凯盛公司、奥福能源公司为奥某某盛公司应向青岛捷能公司支付的款项承担连带责任；3.一、二审诉讼费用由奥某某盛公司、南京凯盛公司、奥福能源公司承担。事实和理由：一、奥某某盛公司于2015年2月12日支付的3500000元系支付工程垫资款利息，一审法院认定为支付工程垫资款错误。该3500000元是在青岛捷能公司垫付资金自2013年6月1日开始计息后支付，当事人未约定该笔款项的性质，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，应当先行抵充工程垫资款利息，一审判决将该款项作为已付工程垫资款在奥某某盛公司欠付工程垫资款中予以扣除错误。故一审判决认定的工程垫资款应当增加3500000元，变更为61110700元。二、南京凯盛公司与奥福能源公司应当承担担保责任，对奥某某盛公司欠付的工程垫资款本息承担连带还款责任。首先，青岛捷能公司与奥某某盛公司、南京凯盛公司、奥福能源公司之间签订的多份协议和会议纪要等书面文件，均有南京凯盛公司、奥福能源公司承担担保责任的约定，系各方真实意思表示，合法有效。2011年9月8日，奥某某盛公司、青岛捷能公司、光大银行青岛分行宁夏路支行（以下简称光大银行宁夏路支行）签订《协议》（以下简称《2011.9.8协议》），约定青岛捷能公司为奥某某盛公司垫资建设案涉项目，南京凯盛公司、奥福能源公司为青岛捷能公司案涉项目工程垫资款本息提供担保；2013年5月10日，奥某某盛公司与青岛捷能公司签订的《补充协议》（以下简称《2013.5.10补充协议》）约定，若奥某某盛公司连续二个月未还款，青岛捷能公司有权要求南京凯盛公司和奥福能源公司偿还案涉项目工程垫资款本息；2014年3月11日，南京凯盛公司、奥福能源公司、青岛捷能公司协商形成《会议纪要》（以下简称《2014.3.11会议纪要》），明确载明南京凯盛公司、奥福能源公司为奥某某盛公司还款提供担保；2014年4月1日，南京凯盛公司、奥福能源公司与青岛捷能公司签订《协议》（以下简称《2014.4.1协议》），再次就其为青岛捷能公司案涉项目工程垫资款本息提供担保的事项进行了约定。前述协议和会议纪要具有设定当事人担保权利义务关系的内容，且能够确定担保法律关系的当事人名称、标的和数量，应当认定担保合同成立且有效。其次，《2014.3.11会议纪要》确定项目成本总额为92016293.27元，并确定2014年4月3日为另行签订担保协议的最迟日期和决算时间。经青岛捷能公司催促，各方又签订《2014.4.1协议》再次就案涉工程的决算以及担保还款问题达成协议，但因对方原因一直未能签订最终决算协议和担保协议。而本案一审查明的工程成本款为91834700元，与《2014.3.11会议纪要》载明的工程成本款差额仅有180000余元。因此，虽然各方未签署新的担保协议，但原协议约定的担保条款亦未失效，应按原约定确定各方权利义务。担保金额为青岛捷能公司为案涉项目垫付的工程款本息，担保方式应按《中华人民共和国担保法》第十九条规定确定为连带责任保证。一审判决认为没有明确担保金额和担保方式从而认定未形成书面担保合同错误。三、青岛捷能公司的信赖利益应得到保护。奥某某盛公司是南京凯盛公司、奥福能源公司为实施案涉项目注册的项目公司，注册资本仅有10000000元，没有其他资产，而案涉项目工程垫资款本息高达100000000余元，因发电获利周期较长，奥某某盛公司不可能在短期内盈利偿还。南京凯盛公司、奥福能源公司如不为奥某某盛公司做担保，青岛捷能公司不可能为项目垫付巨额资金。南京凯盛公司、奥福能源公司承诺为工程垫资款本息进行担保，青岛捷能公司基于对其承诺的信任实施了垫资建设，应当保护其信赖利益。

奥某某盛公司辩称，一、青岛捷能公司主张3500000元是工程垫资款利息无事实依据。该款项前后几笔款项均为偿还工程垫资款，单独将该笔款项计为归还利息不符合交易习惯和自身逻辑。奥某某盛公司偿还3500000元时案涉工程尚未完成结算，只能是对工程垫资款本金的偿还。二、一审判决认定南京凯盛公司、奥福能源公司不应当承担担保责任正确。《2011.9.8协议》《2013.5.10补充协议》约定奥某某盛公司负责协调公司股东提供担保，无权代表南京凯盛公司、奥福能源公司作出承诺和设定担保权利义务。《2014.3.11会议纪要》与会人员是奥某某盛公司授权代表，与南京凯盛公司、奥福能源公司无关。《2014.4.1协议》约定项目贷款解决后，担保问题三方另行协商处理，因青岛捷能公司未解决项目贷款，导致三方不存在另行协商担保问题的前提。三、一审判决保护了青岛捷能公司的信赖利益。青岛捷能公司未能依约协调获得案涉项目的买方信贷，致使签署担保协议和反担保协议失去前提。青岛捷能公司超出项目投资20%的全部垫付资金及利息、违约金，均得到一审法院支持，其信赖利益获得最大限度保护。综上，青岛捷能公司的上诉请求和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

南京凯盛公司辩称，一、南京凯盛公司不是《2011.9.8协议》《2013.5.10补充协议》的当事人，不受两份协议约束。合同当事人不能为合同之外的第三人设定义务，奥某某盛公司在该两份协议中无权代表南京凯盛公司作出承诺和设定权利义务，故无法得出南京凯盛公司需承担担保责任的结论。二、《2014.3.11会议纪要》涉及的担保问题，南京凯盛公司不知情，且没有向与会人员授权，与会人员是奥某某盛公司授权代表，不能证明南京凯盛公司与青岛捷能公司就担保和反担保相关事宜进行了洽商。三、《2014.4.1协议》所附条件未能成就，南京凯盛公司不应承担担保责任。《2014.4.1协议》为担保和反担保合同的签署设定了条件，即应当在项目贷款解决后，三方另行协商处理担保问题，属于附条件的民事法律行为。由于青岛捷能公司未能解决项目贷款，导致三方另行协商担保问题的前提条件没有成立。四、本案所涉的协议与会议纪要均不具备担保合同成立要件。因项目没有获得买方信贷，青岛捷能公司为买方信贷担保不能，南京凯盛公司就为青岛捷能公司反担保不能。《2014.4.1协议》的结果就是贷款解决后另行协商担保问题，故青岛捷能公司与南京凯盛公司没有形成担保合同关系。五、一审判决保护了青岛捷能公司的信赖利益，损害奥某某盛公司的信赖利益。青岛捷能公司未依约获得不低于项目投资60%的买方信贷资金，其垫资是对自身违约行为的补救措施，并非基于合同本身的约定。合同约定买方信贷利率为7%，青岛捷能公司的违约行为导致利率提升到12%，奥某某盛公司每年增加财务成本3600000余元。综上，南京凯盛公司与青岛捷能公司之间未形成担保合同关系，青岛捷能公司要求南京凯盛公司承担连带保证责任，无合同及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

奥福能源公司与南京凯盛公司答辩意见一致。

青岛捷能公司向一审法院起诉请求：1.判令奥某某盛公司支付青岛捷能公司工程垫资成本款62834700元；2.判令奥某某盛公司支付青岛捷能公司毛利润9183470元；3.判令奥某某盛公司支付青岛捷能公司工程垫资款利息32433374元（利息按年利率12％自2013年6月1日计算至2017年12月31日，后续利息仍按年利率12%计息），以及违约罚息19600454元（按银行同期贷款利率上浮30％自2013年9月21日计算至2017年12月31日，后续罚息仍按上述方式计算）；4.判令南京凯盛公司、奥福能源公司承担连带责任；5.案件受理费由奥某某盛公司、南京凯盛公司、奥福能源公司共同承担。

一审法院认定事实：2011年9月8日，奥某某盛公司、青岛捷能公司、光大银行宁夏路支行签订《2011.9.8协议》，约定：青岛捷能公司总承包建设奥某某盛公司的宏电铁合金余热发电项目，建设资金采取奥某某盛公司自筹、光大银行宁夏路支行贷款、青岛捷能公司垫资的方式，奥某某盛公司自筹总投资2O％的建设资金，并协调其股东南京凯盛公司、奥福能源公司为青岛捷能公司对该建设项目贷款的担保提供反担保及贷款所需资料；青岛捷能公司为案涉项目提供不超过总投资20%的垫资，协调光大银行宁夏路支行为案涉项目贷款并提供担保；光大银行宁夏路支行负责以国内买方信贷方式对该项目提供期限为三年贷款（不含建设期），贷款利率按银行同期贷款基准利率上浮15%执行。

2011年10月l5日，奥某某盛公司与青岛捷能公司签订《宏电铁合金有限责任公司余热发电工程合作协议》（以下简称《2011.10.15合作协议》），约定：青岛捷能公司接受奥某某盛公司委托以总承包（PC）方式建设奥某某盛公司投资的铁合金矿热炉余热发电项目，奥某某盛公司负责设计、立项、环评、并网手续等办理；青岛捷能公司负责案涉项目的全部工程设备和材料的成套和全部工程土建、安装、调试及达产达标；案涉项目采用工程成本价+工程毛利润的方式进行工程总承包，工程实际成本以工程竣工结算为准，奥某某盛公司指派项目建设人员参与青岛捷能公司主要设备的采购及土建、安装工程的质量进度和成本管理。双方同意青岛捷能公司工程毛利润（含税）以工程竣工实际结算成本的10%计算，青岛捷能公司的工程建设成本需经双方审核认可，青岛捷能公司提交的结算报告奥某某盛公司应在20日内审定，逾期视为奥某某盛公司认可。案涉项目总投资约120000000元，奥某某盛公司筹集工程总投资的20%，青岛捷能公司落实光大银行宁夏路支行为奥某某盛公司进行买方信贷，工程投资不足部分由青岛捷能公司垫资建设。青岛捷能公司总承包建设的热电厂并网发电后，工程垫资款的利息开始计算，工程垫资款利息按年利率12%计算且在1年内还清。奥某某盛公司于签约后1周内支付青岛捷能公司工程定金2000000元，青岛捷能公司在贷款资金未到位前垫付工程款，项目竣工验收完毕，奥某某盛公司支付工程款不低于项目结算总额的95%（含工程竣工实际结算成本及青岛捷能公司10%的毛利润），剩余5%为质保金，质保期为项目验收后12个月。

同日，奥某某盛公司与青岛捷能公司另签订《设备制造采购及运输合同》，约定了项目设备供应、采购及运输事宜，合同总价约100000000元。

同日，奥某某盛公司与青岛捷能公司还签订《土建施工、设备安装合同》，约定了案涉项目的土建施工、设备安装调试及施工管理。青岛捷能公司承担的建筑工程包括：土建施工、室内照明及装修、土建范围内的防雷接地、设备灌浆、施工完成后的场地平整清理、电缆沟、水沟上部钢盖板，以及各子项目的机械、电气、自动化安装，非标准件制作及安装，工艺管道安装、筑炉、保温、防腐、油漆工程等全部工程。合同预算总价20000000元，最终按实际结算为准。青岛捷能公司可以将工程分包给有资质的分包单位，但青岛捷能公司分包招标邀请单位须经奥某某盛公司审核同意并备案，青岛捷能公司对分包单位有决定权，并对分包单位的违约行为承担连带责任。

案涉项目1×18MW发电工程的并网带负荷试运行于2013年4月26日20点开始至2013年4月29日20点结束，经试验证明整个系统的性能和设备的运行状况基本达到实际使用要求，满足使用。奥某某盛公司与安装单位江苏华能建设工程集团有限公司（以下简称江苏华能公司）签订了《试运行合格签证单》。2013年7月21日，奥某某盛公司作为建设单位与设计单位南京凯盛公司、施工单位江苏华能公司签订《72小时运行交接签证书》。

2013年5月10日，奥某某盛公司与青岛捷能公司签订《2013.5.10补充协议》，双方确认案涉项目已经投入运营发电，并网发电时间为2013年4月30日，青岛捷能公司垫付的资金自2013年6月1日开始计息，利息按年利率12%计算。截止2013年5月8日，青岛捷能公司收到奥某某盛公司资金24000000元，青岛捷能公司已支付项目资金78983200元，垫付资金为54983200元，青岛捷能公司后续垫付资金进行累加并计息。奥某某盛公司承诺在2013年5月15日前将贷款所需资料全部提供到位，并协商南京凯盛公司、奥福能源公司按约定向青岛捷能公司的担保提供反担保，反担保协议在青岛捷能公司与光大银行宁夏路支行签订贷款担保合同的同时签订，反担保期限与青岛捷能公司的贷款担保期限一致，担保责任相当。奥某某盛公司自7月份开始分36个月，于每月20日等额支付青岛捷能公司工程垫资款及利息，如不能按时还款，则按每日万分之五加收罚息，若连续二个月未还款，青岛捷能公司有权要求南京凯盛公司和奥福能源公司偿还工程垫资款本息。

2014年3月11日，南京凯盛公司、奥福能源公司、青岛捷能公司对案涉项目土建工程、垫资偿付等问题进行协商并形成了《2014.3.11会议纪要》，但只有代表人签名，三公司均未加盖印章。

2014年4月1日，青岛捷能公司、南京凯盛公司、奥福能源公司签订《2014.4.1协议》，约定：1.南京凯盛公司、奥福能源公司同意为青岛捷能公司的项目建设工程垫资款本息偿还提供担保，具体担保金额和担保方式，待案涉项目正式决算确定后再另行签订担保协议，并办理相关手续；2.根据三方《2014.3.11会议纪要》的约定，案涉项目的决算在4月3日前确定，完成项目的整体工程成本决算、青岛捷能公司的工程利润及其工程垫资款本息在4月15日前协商确定，并签订正式决算协议，正式决算协议签订后5日内，三方协商签订担保协议，并办理相关手续；3.鉴于青岛捷能公司已为案涉项目的银行贷款做了大量工作，但仍缺少部分项目资料，南京凯盛公司、奥福能源公司应于4月10日前完成资料的补充和提供，为青岛捷能公司协调落实银行贷款创造条件。项目贷款解决后，担保问题，三方另行协商处理。

此后，奥某某盛公司、青岛捷能公司、江苏华能公司签订《竣工结算定案表》两份，审定土建工程结算金额16000000元、安装工程结算金额8000000元。奥某某盛公司、青岛捷能公司、河南东风电力工程有限公司签订《竣工结算定案表》一份，审定工程结算金额3507107元。

青岛捷能公司于2014年5月出具了《结算报告》。

2015年1月9日，青岛捷能公司与奥某某盛公司协商偿还工程款事宜并形成《会议纪要》，载明：青岛捷能公司提交结算值为92173300元，奥某某盛公司认可无争议的工程成本款91834700元，存在争议的工程款338000元。奥某某盛公司已付款25000000元（包括运营后付款1000000元），余款为青岛捷能公司垫资（具体以双方财务核算为准）。

截止2017年6月2日，奥某某盛公司共计支付青岛捷能公司工程款34224000元。

一审法院另查明，2011年11月10日，甘肃天一会计师事务所有限公司作出天一会审字（2011）393号《验资报告》，经审验截止2011年9月4日奥某某盛公司的注册资本为10000000元，其中奥福能源公司出资5000000元，占注册资本的50%；南京凯盛公司出资5000000元，占注册资本的50%。

2012年6月21日，嘉峪关市发展和改革委员会作出《关于嘉峪关宏电铁合金有限责任公司8×25MVA铁合金矿热炉烟气余热发电项目业主变更登记备案的通知》，同意嘉峪关宏电铁合金有限责任公司8×25MVA铁合金矿热炉烟气余热发电项目的业主单位由原奥福能源公司变更为奥某某盛公司。

一审法院认为，本案争议焦点：1.青岛捷能公司与奥某某盛公司签订的《2011.10.15合作协议》《土建施工、设备安装合同》是否有效；2.奥某某盛公司应付青岛捷能公司工程款数额如何认定；3.青岛捷能公司请求奥某某盛公司支付工程垫资款利息及罚息应否支持；4.南京凯盛公司、奥福能源公司是否应当承担连带责任。

关于青岛捷能公司与奥某某盛公司签订的《2011.10.15合作协议》《土建施工、设备安装合同》的效力问题。第一，青岛捷能公司接受奥某某盛公司委托以总承包（PC）方式建设奥某某盛公司投资的铁合金矿热炉余热发电项目，所谓PC合同，也就是采购-施工总承包合同，指总承包公司按照合同约定，承担工程项目的采购和施工，并对承包工程的采购和施工的质量、安全、工期、造价负责。青岛捷能公司的经营范围：电站成套设备的研发与设计、销售、施工、安装与调试；工程项目管理与服务；电站工程施工总承包等。青岛捷能公司的资质条件符合以总承包（PC）方式建设奥某某盛公司投资的铁合金矿热炉余热发电项目的承包条件。第二，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。……”奥某某盛公司与青岛捷能公司在《土建施工、设备安装合同》第20.1.1项中约定：“青岛捷能公司可以将承包的本工程分包给有资质的分包单位，但青岛捷能公司分包招标邀请单位须经奥某某盛公司审核同意并备案，青岛捷能公司对分包单位有决定权。”奥某某盛公司同意青岛捷能公司将部分工程分包给有资质的分包单位进行工程施工或者设备安装，符合法律规定，也符合双方当事人的约定。奥某某盛公司在三份《竣工结算定案表》中的签名盖章，证明奥某某盛公司同意青岛捷能公司将案涉部分工程分包给江苏华能公司和河南东风电力工程有限公司进行施工。奥某某盛公司认为青岛捷能公司不具备项目总承包资质及不具备施工、安装工程资质而签订的《2011.10.15合作协议》及《土建施工、设备安装合同》无效的理由不能成立，并且该两份合同也不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的关于合同无效的情形，一审法院不予支持。

关于奥某某盛公司应付青岛捷能公司工程款数额的认定。第一，工程款总额的认定。青岛捷能公司与奥某某盛公司均认可双方无争议的工程成本款为91834700元，依照双方在合作协议中的约定，案涉项目采用工程成本价+工程毛利润的计算方式，工程毛利润（含税）以工程成本的10%计算，奥某某盛公司应付青岛捷能公司工程毛利润为9183470元。据此，奥某某盛公司应付青岛捷能公司工程款总额为101018170元。第二，已付工程款数额的认定。奥某某盛公司认为其已支付34240000元，青岛捷能公司认可奥某某盛公司支付工程款29000000元。经审核，1.青岛捷能公司认为奥某某盛公司于2015年2月12日支付的3500000元为工程垫资款利息，但其不能提交证据证明该笔款项为所付利息，应采信奥某某盛公司的主张，认定该3500000元为奥某某盛公司支付青岛捷能公司的工程款。2.青岛捷能公司对奥某某盛公司提交的抵账款724000元不予认可，经审查，青岛捷能公司给北京瑞林格科技发展有限公司出具《还款证明》，认可欠付该公司设备款724000元，并承诺于当月30日支付。后因酒泉钢铁（集团）有限责任公司为此冻结了奥某某盛公司的电费结算，奥某某盛公司于2014年8月1日通知了青岛捷能公司，并于2014年8月29日给北京瑞林格科技发展有限公司支付了该笔款项。青岛捷能公司没有证据证明其支付了该笔款项，也无证据证明北京瑞林格科技发展有限公司向其主张过债权。奥某某盛公司支付该笔款项的事实清楚，货币为种类物，应当认定该抵债关系有效，该抵债行为成立。3.青岛捷能公司于2016年1月16日委托奥某某盛公司给奥福能源公司支付1000000元，奥福能源公司表示收到该笔款项，奥某某盛公司提交收据及转账凭证证明其确实已按照青岛捷能公司《收款委托函》的要求将该笔款项支付给奥福能源公司。据此，一审法院认定奥某某盛公司已支付青岛捷能公司工程垫资款34224000元，尚欠青岛捷能公司工程垫资款57610700元（91834700元-34224000元）。

关于青岛捷能公司请求奥某某盛公司支付工程垫资款利息及罚息应否支持。第一，关于工程垫资款利息。奥某某盛公司与青岛捷能公司在合作协议中约定奥某某盛公司筹集工程总投资的20%及贷款之外工程投资不足部分由青岛捷能公司垫资建设，所建热电厂并网发电后，工程垫资款的利息开始计算，工程垫资款利息按年利率12%计算且在1年内还清。双方在《2013.5.10补充协议》中确认并网发电时间为2013年4月30日，并约定自2013年6月1日开始计算利息。因此，青岛捷能公司请求奥某某盛公司以年利率12%的标准支付工程垫资款利息的请求符合双方合同的约定，应当自2013年6月1日起按年利率12%计算工程垫资款利息。在质证中，青岛捷能公司提出按最终确认的工程垫资款数额从双方约定的2013年6月1日开始计算利息，一审法院予以确认。青岛捷能公司的该项诉讼请求成立，一审法院予以支持。第二，关于罚息。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”双方对罚息的约定以每日万分之五计算，超过法律规定的上限，依法不能支持。青岛捷能公司改变罚息请求为自2013年9月21日起算，按同期银行贷款利率上浮30%计算罚息。根据青岛捷能公司垫资为奥某某盛公司建设发电项目，并已于2013年建成投产而奥某某盛公司至今欠付大部分工程垫资款的实际情况，综合相关因素予以衡量，青岛捷能公司的该项请求能够成立，一审法院予以支持。

关于南京凯盛公司、奥福能源公司是否应当承担连带责任。第一，《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”青岛捷能公司与南京凯盛公司、奥福能源公司未签订书面的担保合同，青岛捷能公司要求南京凯盛公司、奥福能源公司承担担保责任没有合同约定，也没有法律依据。第二，青岛捷能公司于2014年4月1日与南京凯盛公司、奥福能源公司签订《2014.4.1协议》，约定南京凯盛公司、奥福能源公司同意为青岛捷能公司的项目建设工程垫资款本息偿还提供担保，但在该协议中没有明确具体担保金额和担保方式，待案涉项目正式决算确定后再另行签订担保协议，且三方最终未签订担保协议。因此，南京凯盛公司、奥福能源公司不应承担连带责任，青岛捷能公司的该项诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。

一审法院判决：一、奥某某盛公司支付青岛捷能公司工程垫资款57610700元，并承担垫资款利息（按年利率12%计算利息，自2013年6月1日起至垫资款付清时止）和罚息（按中国人民银行同期贷款利率上浮30%计算利息，自2013年9月21日起至垫资款付清时止）；二、奥某某盛公司支付青岛捷能公司工程毛利润款9183470元；三、驳回青岛捷能公司的其他诉讼请求。上述款项限判决生效后10日内履行完毕。案件受理费662060元，由青岛捷能公司负担82060元，奥某某盛公司负担580000元。

本案二审期间，各方当事人没有提交新的证据。经庭审调查及审查一审证据，本院二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对此予以确认。

本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据青岛捷能公司的上诉请求、理由及奥某某盛公司、南京凯盛公司、奥福能源公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：1.奥某某盛公司于2015年2月12日向青岛捷能公司支付的3500000元，应当认定为支付工程垫资款本金还是支付工程垫资款利息；2.南京凯盛公司、奥福能源公司应否对奥某某盛公司欠付青岛捷能公司的案涉项目工程垫资款本息承担连带保证责任。对此，本院评析如下：

一、关于奥某某盛公司于2015年2月12日向青岛捷能公司支付的3500000元的性质问题

根据查明的事实，至2017年6月2日，奥某某盛公司共计支付青岛捷能公司款项34224000元，青岛捷能公司认为其中2015年2月12日支付的3500000元应为支付工程垫资款利息，不应计入已付工程垫资款本金。对此，本院认为，首先，虽然青岛捷能公司与奥某某盛公司在《2011.10.15合作协议》中约定了应当计算工程垫资款利息，且在《2013.5.10补充协议》中明确利息起算日期为2013年6月1日，但此时双方仍在就工程决算进行商议，故应计付利息的工程垫资款本金数额未予确定。其次，青岛捷能公司将2015年2月12日以后奥某某盛公司支付的款项均计入归还工程垫资款本金，与其认为归还款项应当先行抵付利息的主张不符，且从青岛捷能公司起诉时要求自2013年6月1日开始计息的意思表示来看，其并未从奥某某盛公司已归还款项中扣除利息。因此，现有证据不能证明前述3500000元系归还工程垫资款利息，一审判决将其从欠付工程垫资款本金中扣除并无不当。

二、关于南京凯盛公司、奥福能源公司应否对奥某某盛公司欠付青岛捷能公司的工程垫资款本息承担连带保证责任的问题

青岛捷能公司主张《2011.9.8协议》《2013.5.10补充协议》《2014.3.11会议纪要》《2014.4.1协议》均对南京凯盛公司、奥福能源公司的担保责任进行了约定，其与南京凯盛公司、奥福能源公司之间已订立担保合同，在担保方式约定不明的情况下，应当依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，由南京凯盛公司、奥福能源公司对奥某某盛公司欠付的工程垫资款本息承担连带保证责任。对此，本院认为，首先，南京凯盛公司、奥福能源公司并非《2011.9.8协议》《2013.5.10补充协议》的合同相对方，不受该两份协议的约束，且《2011.9.8协议》《2013.5.10补充协议》系就将来青岛捷能公司为奥某某盛公司向银行贷款提供担保时，由奥某某盛公司协调其股东南京凯盛公司、奥福能源公司为青岛捷能公司的担保提供反担保等事项进行约定，而非就青岛捷能公司在案涉项目的工程垫资款本息的担保问题进行约定。其次，从《2014.3.11会议纪要》《2014.4.1协议》的内容来看，明确南京凯盛公司、奥福能源公司就奥某某盛公司欠付青岛捷能公司工程垫资款本息提供担保，但同时明确，具体担保金额和担保方式，待案涉项目正式决算确定后再另行签订担保协议并办理相关手续。由此可见，青岛捷能公司与南京凯盛公司、奥福能源公司之间就奥某某盛公司欠付青岛捷能公司工程垫资款本息的担保问题进行了协商，前述会议纪要和协议的内容，均系双方就担保问题进行磋商过程的体现，但双方最终并未签订担保合同，担保方式并不明确。再次，《中华人民共和国担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”在双方未签订担保合同明确担保方式为保证担保的前提下，青岛捷能公司主张依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定确定南京凯盛公司、奥福能源公司承担连带保证责任，不能成立。因此，本案中青岛捷能公司以其与南京凯盛公司、奥福能源公司之间形成合法有效的担保合同关系为由，请求南京凯盛公司、奥福能源公司就奥某某盛公司欠付青岛捷能公司的工程垫资款本息承担连带保证责任，无合同依据及法律依据，本院不予支持。

综上所述，青岛捷能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34800元，由青岛捷能发电设备成套有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　胡　瑜

审判员　丁广宇

审判员　欧海燕

二〇一九年十二月三十日

法官助理张彦高

书记员何宇