浙江诸某建设集团有限公司、营口洲盛置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1546号

上诉人（一审原告）：浙江诸某建设集团有限公司。住所地：浙江省诸暨市陶朱街道西二环路278号。

法定代表人：周晓明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：汤敏煌，北京市安通律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄天君，上海融力天闻律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：营口洲盛置业有限公司。住所地：辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号。

法定代表人：许细访，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄永辉，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙桂帅，辽宁睿智(营口自贸区)律师事务所律师。

上诉人浙江诸某建设集团有限公司（以下简称诸某公司）因与上诉人营口洲盛置业有限公司（以下简称洲盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院于2019年5月23日作出的（2017）辽民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人诸某公司委托诉讼代理人黄天君、汤敏煌，上诉人洲盛公司委托诉讼代理人黄永辉、孙桂帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

诸某公司上诉请求：撤销辽宁省高级人民法院(2017)辽民初65号民事判决，依法改判并支持诸某公司一审诉讼请求,诉讼费用由洲盛公司负担。事实和理由：（一）《补充协议》和《建设工程协议书》是补充合同与主合同的关系，一审判决认定为新合同与原合同的关系属于认定事实错误；（二）《2013年小商品城现场施工节点说明》系三方对已完成的工程量作一次事后确认和说明，一审判决认定2013年12月3日为完工日期错误；（三）诸某公司向洲盛公司提交的工程结算书及相关结算依据，已包括所有完成的工程量,一审判决认定诸某公司未跟踪配合结算错误；（四）诸某公司提交的结算书载明的送审价应当作为结算价，一审法院错误启动司法鉴定，是典型的“以鉴代审”；（五）司法鉴定造价结论中缺少了诸某公司结算书中大量应计而未计内容，造成巨大的工程价款差距，一审判决以司法鉴定结论为依据确定工程造价错误；（六）根据《补充协议》第四条、第五条约定，洲盛公司未在30日内审核完结算书，造成工程价款不确定，诸某公司不能开具发票，一审判决认定洲盛公司未违约错误。

洲盛公司辩称：（一）《建设工程协议书》是对工程全部竣工后最后结算的约定，《补充协议》是基于《建设工程协议书》中约定的工程变更、停建后，洲盛公司与诸某公司就已完节点工程进行整体结算的约定，一审判决认定《补充协议》是对《建设工程协议书》的变更正确；（二）依据《2013年小商品城现场施工节点说明》，一审判决认定2013年12月3日为最后完工时间是正确的；（三）诸某公司未一次性补齐全部材料,在提交结算报告后,没有再派人进行沟通，可以证实诸某公司违约,一审判决认定诸某公司未履行跟踪配合义务正确；（四）诸某公司自行制作的结算书，严重背离实际，不能作为认定案涉工程造价的证据，一审法院依据辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司（以下简称东联公司）作出的司法鉴定结论,认定案涉工程造价正确；（五）诸某公司提交结算书时未全部完工，未一次性提交补充材料，未开具发票，洲盛公司有权拒付工程款且不构成违约；（六）在综合判断《建设工程协议书》《补充协议》签订时间、形成原因、约定解决事项以及两份协议的关系的基础上，为查清事实，一审法院启动司法鉴定程序确定工程造价正确。综上，诸某公司的上诉理由不成立，洲盛公司请求二审法院不予支持。

洲盛公司上诉请求:撤销一审判决第一项、第二项，依法予以改判，诸某公司负担一、二审案件受理费和鉴定费。事实与理由：（一）争议项造价中028号签证单、030号签证单、1#楼外墙胶泥费用不应计入工程总造价；（二）案涉保温材料造价3,021,577.69元应当从工程总造价中扣除；（三）诸某公司关于工程款利息的请求不应得到支持；（四）鉴定费应当由诸某公司承担，一审判决洲盛公司承担45万元不公平。

诸某公司辩称:（一）《建设工程协议书》第六条应当继续适用；（二）2013年12月3日出具的《2013年小商品城现场施工节点说明》不能作为完工的证据；（三）诸某公司不存在未一次性提供补充材料、未跟踪配合结算及不开具发票的违约行为；（四）司法鉴定的造价结论不应作为定案依据；（五）洲盛公司存在违约行为，诸某公司的违约金诉讼请求应予以支持；（六）一审法院“以鉴代审”，属于程序适用错误，严重损害诸某公司合法利益，应当予以纠正；（七）洲盛公司延迟支付工程款，应当承担给付工程款利息的不利后果；（八）鉴定费应由洲盛公司全部承担；（九）承兑汇票的贴息应由洲盛公司承担。综上，诸某公司请求二审法院不予支持洲盛公司的上诉请求。

诸某公司向一审法院起诉请求：（一）判令洲盛公司支付工程款47,288,850.17元；自2013年12月26日起至判决生效日止的以45,648,310元为本金的同期银行贷款利息，以14,393,272.90元为本金的贴息489,371元；（二）诸某公司对上述工程款对“营口洲盛国际小商品城”工程项目享有优先受偿权；（三）洲盛公司支付违约金4,101,350.40元，返还诸某公司保证金150万元；（四）洲盛公司负担本案诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：2011年5月30日，洲盛公司与诸某公司就位于辽宁省营口市沿海产业基地的营口洲盛小商品城第一、二、三期工程的施工建设签订《建设工程协议书》，主要内容如下：施工内容：第一期工程总建筑主体面积约为8.8万平方米内所有工程施工图内的土建工程、装饰装修工程、设计和现场的工程变更通知内容（不包括桩基工程和基坑支护深搅拌桩工程及地下室开挖土方工程）、签证工程及室外附属工程等，第二期、第三期等总体建筑面积约40万平方米；包工包料；第一期工程开工日期暂定2011年6月18日，主体全部封顶日期暂定2011年10月8日，具体开工日期以洲盛公司书面通知开工日期为准，并从基础验槽合格，浇捣填层时开始计算工期，第二期工程开始工期由双方共同另行协商，并由洲盛公司书面通知诸某公司进场开工；资金来源为自筹。该协议第四条对诸某公司的要求中约定：诸某公司在合同签订后7日内向洲盛公司一次性支付不计利息的履约保证金250万元，其中质量保证金占履约保证金的40％，工期保证金占40％，安全保证金占20％，第一期主体全部封顶5日内退150万元，第一期整体竣工5日内退100万元，第二期工程履约保证金按照第一期工程履约保证金比例计算，并且履约保证金退还方式同第一期退还方式比例退还。该协议第五条工程最终结算中约定：工程取费标准按照《辽宁省建设工程费用标准》（2008年）的取费标准取费，工程项目一类工程按照一类规定计价，二类工程按照二类规定计价，以此类推。参照《辽宁省建筑工程计价定额》（2008年），《辽宁省装饰装修工程计价定额》（2008年），《辽宁省建设工程机械台班费用标准》（2008年），《辽宁省建设工程费用标准》（2008年），套用2008年标准定额以及相应补充规定和辽宁省或营口市的有关规定，本工程使用商品混凝土，还约定了人工价格、主材价格、安措费等其他费用的计取标准。该协议第六条工程付款中约定：高层暂按照1500元/平方米计算，地下人防暂按照2400元/平方米计算，商业部分暂按照550元/平方米计算（不包括内墙装修、外墙装修及内部隔墙），以上定价作为暂定价，第一期工程暂定8.8万平方米，工程施工至主体结构封顶5日内付工程款850万元，主体结构验收后6个月内（如遇当年春节，应在春节前20日内付至总造价实际完成量的50％）付至总造价实际完成量的80％，剩余工程款由工程全部竣工后经洲盛公司指定的建设工程造价单位审定总价（结算审核时间为洲盛公司收到诸某公司递交的决算书后3个月内完成否则视诸某公司送审价为最终结算价），并将竣工资料交档案馆。其中房屋交付审计决算后1个月内付至工程总价实际完成量的95％，余5％的质量保证金期满1年付1％，期满2年支付2％，期满5年付清2％。第二期土建工程开始，土建工程每累计完成浇好楼面每1.5万平方米左右7天内付工程实际完成量造价（按照以上暂定单价计算造价）的80％，主体验收6个月内付至总造价的90％，余10％的工程款全部竣工后最后结算（结算审核时间为洲盛公司收到诸某公司递交的结算书后3个月内完成否则视诸某公司送审价为最终结算价），并将竣工资料交城建档案馆。其中房屋交付审计决算后1个月内付至工程总价的95％，余5％质量保证金期满1年付1％，期满2年支付2％，期满5年付清2％。增加或变更工程同比例支付。协议签订后，诸某公司施工了涉案工程。

2013年6月9日，洲盛公司与诸某公司签订《补充协议》，主要内容为：因涉案工程需要进行修改，洲盛公司工程部已经于2013年4月10日向诸某公司发出工程联系单和设计补充说明（编号2011-35-2）对1号馆和2号馆进度计划作适当调整，即完成1号馆屋面工程、外墙粉刷编制和2号馆按设计补充说明围护后暂时停建，诸某公司同意洲盛公司的上述要求，现双方就完成工程节点（1号馆屋面工程、外墙粉刷和2号馆按设计变更单围护）的工程款结算及支付等问题达成如下补充协议：一、洲盛公司在本协议签订后2个工作日内支付给诸某公司预付工程款300万元。诸某公司在收到上述预付款后7日内，按照工程项目需要安排施工人员到施工现场……按照进度计划完成洲盛公司要求的上述工程量。二、诸某公司在完成洲盛公司下发的节点任务工程量的60％时，有权要求洲盛公司支付工程进度款，诸某公司将有关工程量计算清单交洲盛公司，经工程监理及洲盛公司工地代表确认后，由洲盛公司在2日内支付给诸某公司200万元工程进度款。三、诸某公司完成洲盛公司下发节点任务后，应安排和组织劳动力做好机械设备退场，在主要机械设备和架杆退场时，洲盛公司再向诸某公司支付100万元。四、按照洲盛公司下发的工程联系单，诸某公司完成洲盛公司下达的节点任务后3个工作日内，由诸某公司将完成的所有实际发生工程量总造价结算向洲盛公司提出工程决算单，并附相关的结算依据，由洲盛公司对于诸某公司的决算予以审核，洲盛公司应在收到诸某公司提供决算后10日内委托具有造价资质的造价机构予以审核，并要求造价机构在30日内审核完成（造价机构认为需要诸某公司提供补充材料一次性提交，双方并跟踪配合，该审定金额双方应予以确认）。诸某公司向洲盛公司报送的决算金额与实际审定金额在10％以内的，审计费由洲盛公司承担，如超过10％的差额的，则超过10％部分的审计费用由诸某公司承担，或者洲盛公司做决算和诸某公司核对终结价款支付。双方对于上述结算价的支付方式为：决算审定后15日内，由洲盛公司向诸某公司支付至所有实际发生工程量结算价的80％；结算后3个月内，洲盛公司向诸某公司支付工程实际完成量总造价的95％；余额仍由洲盛公司按原合同约定的支付条件支付。五、诸某公司要求洲盛公司按照上述期限结算支付款项时，应向洲盛公司按照该要求支付的金额向洲盛公司开具工程发票，否则，洲盛公司有权拒付而不构成本次支付的违约。六、本工程质量标准按质量监督站，国家规范规定执行，工程完工应经质监站验收，工程款支付至80％诸某公司应将全部的工程资料（复印件）交由工程部做放置工程待建启用。七、本补充协议如与原合同有冲突的，以本协议为准。

施工过程中，2012年3月10日诸某公司形成第028号工程现场签证单，内容为：根据合同要求，主材价格（混凝土及钢材等）按下列月份的市场信息价计取：1.1＃商场及车道正负零以下部分按2011年7月份市场信息价计取；2.1＃商场及车道正负零以上部分按2011年7月份至9月份市场信息价计取；3.2＃商场地下室及正负零以下部分按2011年7月份至9月份市场信息价计取；4.人工单价按辽宁省营口市市场信息价中2011年7月-2011年11月份的市场信息价的平均价计取。该签证单中的审核意见为：按照造价信息执行。诸某公司、洲盛公司及监理单位均在该签证单上签字盖章。

2013年6月1日，洲盛公司与营口意达工程造价咨询有限公司（以下简称意达公司）签订《建设工程造价咨询服务合同》，由意达公司对洲盛公司开发的涉案工程决算进行审核。2014年10月20日，意达公司作出《营口洲盛国际小商品城1＃、2＃馆已完建筑工程结算审核说明》和涉案工程《工程结算书》，结算书中涉案工程造价为45,318,196.16元。《审核说明》中关于工程结算款的审核中第（5）项记载：基于上述原则及方法，我们编制了营口洲盛国际小商品城1＃、2＃馆已完建筑工程的工程结算书，并于2013年12月份与乙方（诸某公司）进行了认真仔细的核对。在核对工程中，对于诸某公司多算的工程量及高套的定额均进行了调整，对于诸某公司提供的未经洲盛公司确认或不合理的结算资料均未予采纳，对于诸某公司高取的价格及不当的取费也都进行了更正。这里尤其要说明的是，由于诸某公司不了解2008辽宁定额计价规范，用市场人工费单价替换定额人工费单价，以工程直接费为基数进行取费，而2008辽宁定额计价规范规定定额人工费与定额机械费之和为取费的基数，因为这个原因造成了诸某公司工程结算报价过高，双方工程结算价款差距过大的情况。本来双方约定在2014年元旦前结束这项工作，但由于出现了这种局面，诸某公司造价人员不辞而别。但是双方对该项工程结算的核对已基本完成，因此，我们根据双方确定的结果，编制整理出了营口洲盛国际小商品城1＃、2＃馆已完建筑工程结算价款的初步审核结果。该《审核说明》记载的初步审核结果为：报审工程价款：82,027,008.07元，初步审定工程价款：45,318,196.16元，核减金额：36,708,811.91元，核减幅度：44.75％。

2013年9月25日，诸某公司形成《营口洲盛国际小商品城1＃楼、2＃楼结算书》，并于9月26日递交洲盛公司，该结算书中涉案工程造价为82,027,008.07元。

涉案工程的已付款，诸某公司主张为34,738,157.90元，洲盛公司主张为35,400,157.14元。双方均认可相差的661,999.24元为代付排污费、施工水费和电费。

2013年12月3日诸某公司、洲盛公司及沈阳方正建设监理有限公司（以下简称方正监理公司）三方签订《2013小商品城现场施工节点说明》，对土建部分已经完工和未完成部分施工情况进行确认（卫生间防水和室内墙面抹灰和首层地面做法未施工）并签字盖章。

经委托东联公司对案涉已完工程造价进行司法鉴定，结论为：鉴定造价48,785,639.15元,争议项造价4,451,721.49元。综上，案涉工程造价为：48,785,639.15元+2,520,161.00元+721,206.98元+208,380.87元=52,235,388.00元。

一审法院认为，诸某公司与洲盛公司签订的《建设工程协议书》和《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，洲盛公司对欠付工程款应依约履行给付义务。

本案双方当事人在对涉案工程款的结算中产生纠纷，诸某公司主张其已经形成《营口洲盛国际小商品城1＃楼、2＃楼结算书》，并于2013年9月26日递交洲盛公司，但洲盛公司未在3个月内完成结算审核，故根据双方《建设工程协议》第六条的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条和《最高人民法院关于如何理解和适用〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第二十条的复函》的规定，应以诸某公司向洲盛公司递交的结算书中的送审价82,027,008.07元为涉案工程的结算价，但洲盛公司对此不予认可，并主张应以其委托的意达公司作出的45,318,196.16元为涉案工程的结算价。

关于涉案工程结算问题，一审法院认为，诸某公司和洲盛公司在履行《建设工程协议书》的过程中，又于2013年6月9日签订了《补充协议》。在《补充协议》中，双方约定了施工进度计划、工程进度款的给付、工程款的结算和支付等内容。关于涉案工程的结算，《补充协议》中的约定为：诸某公司完成洲盛公司下达的节点任务后3个工作日，由诸某公司将完成的所有实际发生工程量总造价结算向洲盛公司提出工程决算单，并附相关的结算依据，由洲盛公司对于诸某公司的决算予以审核，洲盛公司应在收到诸某公司提供决算后10日内委托具有造价资质的造价机构予以审核，并要求造价机构在30日内审核完成。《补充协议》中并无洲盛公司收到诸某公司的决算后一定期限内不予答复视为认可该决算的约定，应视为双方对涉案工程的结算重新作出了约定。《建设工程协议书》中洲盛公司收到诸某公司递交的决算书后3个月内未完成结算审核视诸某公司的送审价为最终结算价的约定不应再适用。诸某公司提出的涉案工程造价为其送审价82,027,008.07元的诉讼主张，不予支持。

关于完工时间，一审法院认为2013年12月3日《2013年小商品城现场施工节点说明》对土建部分工程量进行确认，有诸某公司、洲盛公司及方正监理公司盖章确认，该证据表明，在诸某公司2013年9月26日提交结算报告后，双方直到2013年12月3日才对工程量进行最后的确认，因诸某公司只完成原合同部分工程（卫生间防水和室内墙面抹灰和首层地面做法未施工），故该日期确认了已完工程量，应为完工日期。只有在工程量确认后方能制定结算报告，未竣工的情况下制定的报告不属于竣工结算报告，也表明洲盛公司并非故意拖延，结算应在工程量确认后进行，而在工程量未最后确认时，诸某公司出具的结算报告不能反映真实的工程造价，只是初步的核算，诸某公司应该在双方签订《2013年小商品城现场施工节点说明》后，依据双方最终确认的工程量作出最终的竣工结算报告。

且诸某公司、洲盛公司主协议约定的是全部工程的结算方式，现诸某公司仅完成部分，工程量发生了重大变化，故双方又签订了《补充协议》，对结算时间、结算方式、各方应负的义务等进行了重新约定，应视为对原合同的变更。故原合同约定的三个月审结，否则视为承认结算报告的说法不能成立。

在诸某公司递交结算报告后，诸某公司表示，未再与洲盛公司交流、沟通。但《2013年小商品城现场施工节点说明》的签订说明双方仍在接触，并对工程节点进行了确认，洲盛公司也委托了审计机构，不能说明洲盛公司对结算书未作答复，怠于结算。且工程结算并非递交报告后，诸某公司就无需再履行任何义务，仍需积极配合鉴定机构及洲盛公司进行最终核算。

双方于2013年6月9日签订的《补充协议》第四款约定：“按照甲方下发的工程联系单，乙方完成甲方下达的节点任务后三个工作日内，由乙方将完成的所有实际发生工程量总造价结算向甲方提出工程决算单，并附相关的结算依据，由甲方对于乙方的决算予以审核，甲方应在收到乙方提供决算后10日内委托具有造价资质的造价机构予以审核，并要求造价机构在30日内审核完成（造价机构认为需要乙方提供补充资料一次性提交，甲乙双方并跟踪配合，该审定金额甲乙双方应予以确认）”。可见《补充协议》对甲乙双方（即发承包双方）及造价机构的责任、权利与义务都作了明确的约定。其中对乙方（诸某公司）的要求是：乙方需一次性提供补充材料，并跟踪配合工程结算审核；对于审定金额应予以确认。

2017年11月23日一审庭审中，诸某公司明确说递交结算报告后没有再派人与洲盛公司沟通，证明诸某公司方并未按《补充协议》约定的结算方式进行，即在确定工程量后，未一次性提供补充材料，未跟踪配合结算。

案涉工程经委托司法鉴定，造价结论与诸某公司自行作出的造价差额巨大，如按诸某公司所请，则与客观事实严重不符。一审法院认为，应依公平原则，以司法鉴定结论为依据确定工程造价。

关于欠付工程款计算，案涉工程造价为：48,785,639.15元+2,520,161.00元+721,206.98元+208,380.87元=52,235,388.00元。

涉案工程的已付款，诸某公司主张为34,738,157.90元，洲盛公司主张为35,400,157.14元。双方均认可，相差的661,999.24元为代付排污费、施工水费和电费。排污费、施工水费和电费由洲盛公司支付，有诸某公司方签字可以确认，但诸某公司主张这些费用并不确定用于案涉工程。一审法院认为，这些费用实际发生，且由洲盛公司代诸某公司给付，应视为已付款，故已付款应为洲盛公司主张的35,400,157.14元。

欠付工程款为52,235,388.00元-35,400,157.14元=16,835,230.86元。

2013年12月3日诸某公司、洲盛公司及方正监理公司三方签订《2013年小商品城现场施工节点说明》，对土建部分已经完工和未完成部分施工情况进行确认（卫生间防水和室内墙面抹灰和首层地面做法未施工）并签字盖章。故诸某公司请求自2013年12月26日起计算欠付工程款利息合理,予以确认。

关于诸某公司主张就欠付工程款对“营口洲盛国际小商品城”工程项目享有优先受偿权问题，一审法院认为，诸某公司没有怠于行使其对案涉工程折价或拍卖价款享有的优先受偿权，其主张优先受偿权并未超过法定期限，对其享有的优先受偿权予以确认。

关于诸某公司要求洲盛公司支付违约金4,101,350.40元问题。诸某公司认为其送审报告递交洲盛公司后，洲盛公司未予给付，应按合同约定承担违约责任。洲盛公司辩称诸某公司欠付发票，未按约定完成全部工程量。一审法院认为，结算应在工程量确认后进行，而在工程量未最后确认的时候，诸某公司出具的结算报告不能反映真实的工程造价，只是初步的核算，诸某公司应该在双方签订《2013年小商品城现场施工节点说明》后，依据双方确认的工程量作出新的竣工结算报告。工程结算并非递交报告后，诸某公司就无需再履行任何义务，仍需积极配合鉴定机构及洲盛公司进行最终核算。《补充协议》对甲乙双方（即发承包双方）及造价机构的责任、权利与义务都作了明确的约定。其中对乙方（诸某公司）的要求是：乙方需一次性提供补充材料，并跟踪配合工程结算审核；对于审定金额应予以确认。2017年11月23日一审庭审中，诸某公司明确说递交结算报告后没有再派人与洲盛公司沟通，证明诸某公司方并未按《补充协议》约定的结算方式进行，即在确定工程量后，未一次性提供补充材料，未跟踪配合结算。且协议明确约定诸某公司要求洲盛公司按约定付款时，应按照要求支付的金额向洲盛公司开具工程发票，否则，洲盛公司有权拒付而不构成违约。诸某公司不但未给洲盛公司按要求给付的数额开具发票，而且洲盛公司已经支付的3500多万元工程款诸某公司至今也未开具发票。综上所述，一审法院认为，工程造价不能以送审报告为依据，且诸某公司尚未提供相关竣工资料、欠付发票，故洲盛公司不存在违约行为。对诸某公司要求洲盛公司支付违约金4,101,350.40元的诉讼请求，不予支持。

关于诸某公司要求洲盛公司返还保证金150万元问题。一审法院认为，由于案涉工程进入结算阶段，该笔保证金应予以返还，对诸某公司该项诉讼请求予以支持。

关于贴息损失问题。诸某公司主张已付款项中，洲盛公司支付的银行承兑汇票为14,393,272.90元，应由洲盛公司承担贴息489,371.00元。一审法院认为，诸某公司接受商业汇票作为付款方式并未提异议，且双方对贴息的承担没有明确约定，故诸某公司要求洲盛公司支付承兑汇票贴息的诉讼请求不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决：一、洲盛公司于一审判决生效后十日内给付诸某公司工程款16,835,230.86元；二、洲盛公司于一审判决生效后十日内给付诸某公司工程欠款利息，以工程欠款16,835,230.86元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2013年12月26日起计算至实际支付完毕工程欠款日止；三、洲盛公司于一审判决生效后十日内给付诸某公司保证金1,500,000元；四、诸某公司就一审判决第一项工程价款对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；五、驳回诸某公司其他诉讼请求。一审案件受理费315,739元，由洲盛公司负担142,800元，由诸某公司负担172,939元；保全申请费5,000元，由洲盛公司负担；鉴定费600,000元,由诸某公司负担150,000元,由洲盛公司负担450,000元。

二审中，洲盛公司提交了一份经营口市中级人民法院委托、上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，用以证明案涉XPS保温板燃烧性能不符合GB8624-2012标准中B1(B)级要求，300多万元工程款应从工程总价款中予以扣除。经质证，诸某公司对证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该份鉴定意见书与本案无关，本案是建设工程施工合同纠纷，不是工程质量纠纷，洲盛公司主张损害赔偿应该另行提起诉讼。本院认为，因洲盛公司与诸某公司存在建设工程施工质量纠纷，另案一审判决后当事人不服提出上诉，营口市中级人民法院作为二审法院已经受理，洲盛公司提交的这一司法鉴定意见书，与本案无关联，本院不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据诸某公司、洲盛公司上诉和答辩情况，本案二审争议的焦点问题是：（一）一审法院认定案涉《补充协议》变更了《建设工程协议书》关于结算审核的约定是否恰当；（二）一审法院认定洲盛公司欠付诸某公司案涉工程价款数额是否恰当；（三）一审法院不予支持诸某公司关于洲盛公司违约的诉讼请求是否恰当。

（一）关于一审法院认定案涉《补充协议》变更了《建设工程协议书》关于结算审核的约定是否恰当问题

《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”2011年5月30日，洲盛公司作为甲方，与诸某公司作为乙方，签订《建设工程协议书》，约定由诸某公司施工位于辽宁省营口市沿海产业基地的“营口洲盛国际小商品城”第一、二、三期工程等事宜。2013年6月9日，洲盛公司作为甲方，与诸某公司作为乙方，签订《补充协议》约定对1号馆和2号馆进度计划作适当调整后暂时停建。其中，《建设工程协议书》第六条关于工程付款约定了“结算审核时间为甲方收到乙方递交的决算书后三个月内完成否则视乙方送审价为最终结算价”的内容，《补充协议》第四条约定了“按照甲方下发的工程联系单，乙方完成甲方下达的节点任务后三个工作日内，由乙方将完成的所有实际发生工作量总造价结算向甲方提出工程决算单，并附相关的结算依据，由甲方对于乙方的决算予以审核，甲方应在收到乙方提供决算后10日内委托具有造价资质的造价机构予以审核，并要求造价机构在30日内审核完成（造价机构认为需要乙方提供补充材料一次性提交，甲乙双方并跟踪配合，该审定金额甲、乙双方应予以确认）”的内容。

从上述两份协议的签订背景看，洲盛公司与诸某公司于2013年5月30日签订《建设工程协议书》后，因调整进度计划，即完成1号馆屋面工程、外墙粉刷编制和2号馆按设计补充说明围护后暂时停建，就完成工程节点（1号馆屋面工程、外墙粉刷和2号馆按设计变更单围护）的工程款结算及支付，签订《补充协议》。从具体内容看，《建设工程协议书》明确约定了审核时间和不予审核的后果，即：洲盛公司应在收到诸某公司递交的决算书后三个月内完成审核，如果未在三个月内完成审核，洲盛公司视诸某公司的送审价为最终结算价；《补充协议》明确约定了审核时间和诸某公司一次性提供补充材料、跟踪配合的义务。由此可见，《补充协议》系双方当事人在认可工程进度调整、完成部分工程后暂时停建情形下达成的协议，该《补充协议》关于结算审核约定了“甲方应在收到乙方提供决算后10日内委托具有造价资质的造价机构予以审核，并要求造价机构在30日内审核完成”，变更了《建设工程协议书》关于“结算审核时间为甲方收到乙方递交的决算书后三个月内完成”的约定，即由洲盛公司自收到决算书后3个月内完成结算，变更为10日内委托审核，并要求在30日审核完成，但未变更关于洲盛公司在收到决算书后不履行结算义务法律后果的约定，即洲盛公司视诸某公司的送审价为最终结算价。一审判决认定《补充协议》变更了《建设工程协议书》的上述约定，属于认定事实错误,本院予以纠正。

（二）关于一审法院认定洲盛公司欠付诸某公司案涉工程价款数额是否恰当问题

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审中，诸某公司起诉主张洲盛公司于2013年9月26日收到诸某公司提交的结算书后，在三个月内未完成审核，请求法院按照《建设工程协议书》关于“结算审核时间为洲盛公司收到诸某公司递交的决算书后三个月内完成否则视诸某公司送审价为最终结算价”的约定，认定《营口洲盛国际小商品城1#楼、2#楼结算书》载明的送审价作为案涉工程最终结算价。按照《建设工程协议书》《补充协议》约定，诸某公司提交的送审价作为案涉工程最终结算价需具备以下条件：1.诸某公司完成洲盛公司下达的节点任务；2.诸某公司在节点任务完成后三个工作日内提交结算书；3.诸某公司将完成的所有实际发生工程量总造价结算提出结算单；4.洲盛公司未在约定的时间完成审核。

从一审法院查明的事实看，2013年9月26日，诸某公司向洲盛公司递交《营口洲盛国际小商品城1#楼、2#楼结算书》时，并未提供证据证明已经于2013年9月26日之前三日内，完成施工节点任务，移交工程完工资料。洲盛公司接收《营口洲盛国际小商品城1#楼、2#楼结算书》并交由意达公司审核的行为，不能视为洲盛公司确认了诸某公司于2013年9月26日已经完成案涉工程施工节点任务。相反，洲盛公司关于未能在收到结算书后三个月内完成审核的抗辩，证明洲盛公司一直否认案涉工程施工节点任务完成时间是2013年9月26日。此外，诸某公司向洲盛公司递交《营口洲盛国际小商品城1#楼、2#楼结算书》编制说明中，关于工程量的依据之一是1#楼商场的主体结构和二次结构都已经完工，车道部分的地下基础桩承台和柱（出承台面一米）都浇捣完成。但是，案涉035现场签证单显示，2013年11月诸某公司仍在浇筑1#馆和2#馆连廊位置基础柱钢筋。在此情形下，一审法院依据诸某公司、洲盛公司及方正监理公司盖章确认的《2013年小商品城现场施工节点说明》，认定案涉工程施工节点完成时间是2013年12月3日并无不当，诸某公司上诉亦未提供证据证明案涉工程节点任务完工的时间早于2013年12月3日，故诸某公司关于一审法院认定工程施工节点完成时间错误、应当以2013年9月26日的送审价作为结算价的上诉理由，不能成立。

针对诸某公司与洲盛公司对工程价款存在的争议，为查明事实，一审法院依据洲盛公司的申请，委托东联公司进行鉴定并无不当。2018年8月30日，东联公司作出辽东联造价字[2018]第234号，认定案涉工程鉴定造价48,754,812.46元，争议项造价3,587,102.89元。一审中，诸某公司、洲盛公司均对鉴定造价提出异议，2018年12月18日和2019年3月28日，东联公司两次进行了书面答复。在此基础上，一审法院结合案涉工程实际，将028签证单关于主材和人工价格计取涉及到的金额2,520,161元、030签证单关于钢筋损耗率涉及到的金额721,206.98元以及1#楼外墙胶泥涉及到的金额208,380.87元，计入工程造价并无不当，洲盛公司关于这一部分费用不应计入工程总造价的上诉理由，缺乏事实依据，不能成立。诸某公司上诉主张鉴定结论存在漏算、少算工程造价合计25,140,513.81元的情形。但是，对于诸某公司主张的漏算内容，如1#楼楼面变形缝盖板人工调整、门窗定额子目调整，2#楼土方含水量调整和关于挖掘机及塔吊进出场地调整，工程进度更改额外产生外脚手架、塔吊、人货梯延迟拆除所造成的费用，1#、2#楼规费的调整，鉴定机构在回复中已表明计入工程价款。对于诸某公司主张的楼层木方、模板损失和临时用房及生活设施损失，诸某公司请求洲盛公司予以承担亦缺乏事实依据。

因诸某公司未提供证据推翻案涉鉴定结论，一审法院依据鉴定结论认定案涉工程造价为52,235,388.00元（48,785,639.15元+2,520,161.00元+721,206.98元+208,380.87元），扣减诸某公司认可的已收款34,738,157.90元，以及洲盛公司代诸某公司支付的排污费、施工水费和电费661,999.24元之后，一审法院判决洲盛公司欠付诸某公司工程款为16,835,230.68元并无不当。

（三）关于一审法院不予支持诸某公司关于洲盛公司违约的诉讼请求是否恰当问题

本案中，诸某公司依据《建设工程协议书》的约定，主张洲盛公司承担违约责任，请求给付工程款的5%作为违约金。分析《建设工程协议书》关于洲盛公司违约情形的约定，一是洲盛公司必须从第二期开始的每期开工时间在前一期土建结构封顶前，书面通知诸某公司开工，如果因洲盛公司原因付款延期或由于洲盛公司原因及不可抗力因素造成本项目工程终止、连续停工5天的；二是第二期不能按期开工。因洲盛公司与诸某公司签订的《补充协议》，明确约定完成1号馆屋面工程、外墙粉刷编制和2号馆按设计补充说明围护后暂时停建，诸某公司主张洲盛公司承担违约责任缺乏事实依据，一审法院不予支持诸某公司关于洲盛公司违约的诉讼请求并无不当。

关于洲盛公司上诉主张的案涉保温材料造价3,021,577.69元应当从工程总造价中扣除问题，洲盛公司就这一纠纷已另案起诉诸某公司，不属于本案审理范围。关于洲盛公司上诉主张不应支付工程款利息问题，因洲盛公司拖欠诸某公司工程款，诸某公司请求法院判决洲盛公司支付自2013年12月16日起未支付工程款的利息，一审判决予以支持并无不当。关于鉴定费的承担问题，一审法院酌定诸某公司负担150,000元，洲盛公司负担450,000元，本院不予调整。

综上，诸某公司、洲盛公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费289,640元，由浙江诸某建设集团有限公司负担201,300元，由营口洲盛置业有限公司负担88,340元。

本判决为终审判决。

审判长　　余晓汉

审判员　　李盛烨

审判员　　丁俊峰

二〇一九年十二月二十三日

法官助理池骋

书记员周健