武汉缤购城置业有限公司、国通信托有限责任公司借款合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1532号

上诉人（原审被告）：武汉缤购城置业有限公司，住所地湖北省武汉市洪山街南李路2附1号。

诉讼代表人：叶林，武汉缤购城置业有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：谢景斌，湖北中和信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：葛兴民，湖北中和信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：国通信托有限责任公司，住所地湖北省武汉市江汉区新华街296号汉江国际1栋1单元32-38层。

法定代表人：冯鹏熙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李晏，湖北山河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨瑀，湖北山河律师事务所律师。

原审被告：武汉上善至高置业集团有限公司，住所地湖北省武汉市蔡甸区工农路（天下壹品莲花商住楼）。

法定代表人：徐家宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谢娟，该公司员工。

原审被告：湖北鼎创实业集团有限责任公司，住所地湖北省十堰市茅箭区京东路51号楼S-1009号。

原审被告：陈潜峰，男，1971年10月8日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。

原审被告：刘昆，女，1978年12月1日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。

上诉人武汉缤购城置业有限公司（以下简称缤购城公司）因与被上诉人国通信托有限责任公司（以下简称国通公司），原审被告武汉上善至高置业集团有限公司（以下简称上善至高公司）、湖北鼎创实业集团有限责任公司（以下简称鼎创公司）、陈潜峰、刘昆借款合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2018）鄂民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人缤购城公司的委托诉讼代理人葛兴民、谢景斌，被上诉人国通公司的委托诉讼代理人李晏、杨瑀，原审被告上善至高公司的委托诉讼代理人谢娟，均到庭参加诉讼。原审被告鼎创公司、陈潜峰、刘昆经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

缤购城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判确定实际的借款本金；2.本案上诉费用由国通公司承担。事实和理由：（一）缤购城公司与国通公司之间的借款总额为38591.75万元，而非50000万元。一审将涉案11258.25万元增资款认定为借款不当。1.本案中，第1至3期信托资金51%增资款部分计11258.25万元系国通公司对缤购城公司的增资，该增资经过法定程序，由会计事务所出具了验资报告。另150万元系国通公司直接支付给上善至高公司的股权转让款，国通公司已取得相应的股权并办理工商变更登记。缤购城公司工商登记信息显示，国通公司截至目前仍持有缤购城公司93.07%的股权，并未办理股权退出或减资手续。且缤购城公司章程和涉案《增资协议》中均约定“只有国通公司参与，方可召开股东会”“国通公司可对股东会决议享有一票否决权”，缤购城公司后续经营过程中遵照上述约定执行，这表明国通公司系缤购城公司的实际股东，而非名义股东。此外，国通公司于2016年在武汉金融资产交易所有限公司（以下简称武金所公司）发布《股权转让公告》，拟转让其持有的缤购城公司股权，也表明国通公司自认其为缤购城公司合法有效股东，其持有的缤购城公司股权有明确的对价和相对应的出资额，非虚拟股权。故11408.25万元增资款应在50000万元借款中扣减。2.争议的11408.25万元款项无论是从内部关系还是从外部关系来讲，都不应认定为“名股实债”。从内部关系来看，双方在最初签订一系列《借款合同》《增资协议》时有借款的意思表示，但增资行为经工商变更登记后，在缤购城公司后续经营管理过程中，国通公司已通过控制股东会、董事会、公章、财务、拟转让股权且至今仍继续持有股权等行为否定了最初的借款意思表示。另外，双方在《〈增资协议〉之补充协议》第五条明确约定除固定利润分配外，国通公司还有权按其投资获取利润，证实国通公司的真实目的是通过增资获得缤购城公司的股权分红而非固定借款利息。另外，双方在一系列协议中对股权退出机制或者通道未作约定，进一步证明国通公司并无清退股权或者退出缤购城公司经营的意思表示，其增资行为不能认定为借款。从外部关系看，名股实债是当事人之间的内部约定，依据《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定，第三人不受当事人之间的内部约定约束。而缤购城公司债权人众多，如果国通公司主张名股实债的债权获得偿还，公司注册资本为虚构，本案的处理结果涉及缤购城公司所有债权人的利益，故应适用公司外观主义原则，保护案外第三人对股东名册记载、管理机关登记公示内容的合理信赖利益。且一审法院（2018）鄂执复35号民事裁定认定“对国通公司（原方正东亚信托有限责任公司）名股实债的主张，不予支持”，现一审判决作出截然相反的事实认定，否定前述裁定查明事实，有损司法公信。（二）一审判决第一项对借款本金的认定错误，直接导致对缤购城公司是否存在违约行为、下欠本金数额、是否逾期支付利息、《借款合同》能否提前到期以及后续利息计算方式等一系列事实认定错误。（三）一审适用法律错误。国通公司与缤购城公司一系列增资、借款等行为，除应适用《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国合同法》等相关法律以外，基于国通公司已实际取得缤购城公司股东身份，法院裁判还应适用《中华人民共和国公司法》及相关司法解释的规定，一审脱离《中华人民共和国公司法》相关规定谈各方的真实意思表示以及一系列协议的效力、名股实债的效力，必然导致本案事实和法律关系认定错误。

国通公司辩称，（一）从缤购城公司和国通公司以及其他当事人之间的协议安排的角度来看，各方当事人均确认了11408.25万元的资金是属于名股实债的借款资金。国通公司和缤购城公司2013年11月19日签订的《合作意向书》明确缤购城公司的资金需求是5亿元。在该意向书项下，国通公司以发行信托计划募集资金的方式为缤购城公司进行融资借款，本案相关的一系列协议，都是与该5亿元借款需求相关的债权协议文件。其中第1到3期信托资金的51%，也就是与11258.25万元相关《增资协议》及150万元相关的《股权投资协议》，均是包含在5亿元项下。之后陈潜峰、刘昆、上善至高公司、鼎创公司都在他们出示的《同意函》中，也确认了国通公司对缤购城公司及担保人享有的债权是5亿元，且在双方签订的21号《借款合同》和22号《债权确认协议》也再次明确了该笔款项系借款。（二）从各方当事人对缤购城公司前三期11258.25万元对应的股权收益条款的约定，以及缤购城公司实际还款行为来看，也符合各方名股实债的约定。针对150万元，缤购城公司对该笔款项并未提出上诉请求，但鉴于其在上诉状事实理由部分有陈述，国通公司给予回应。虽然根据《股权投资协议》的约定，国通公司以150万元的对价受让上善至高公司持有的缤购城公司1.2%的股权，但协议同时也约定了150万元的价款是用于缤购城公司支付信托计划项下的财务顾问费。这表明该150万元属于国通公司对缤购城公司所享有的一个名股实债性质的借款本金，故应由缤购城公司承担还款义务，且在之后的《债权确认协议》中也约定了该笔150万元的借款本金包含在涉案11408.25万元债权本金范围内。同时，对于该11408.25万元款项的性质，缤购城公司在湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）（2016）鄂01民初5905号案件庭审过程中，也自认该笔款项系债权。（三）《〈增资协议〉之补充协议》第五条虽约定，国通公司除了固定利润分配外，还有权按期投资获取利润的条款，但该条款仅是针对涉案150万元。且实际上国通公司也没有在固定回报之外收取所谓的股权收益。（四）缤购城公司所称相关股权变更已经办理工商登记等情况，均不能否认涉案款项名股实债的性质。同时，既然双方已约定系名股实债，在形式上必然存在国通公司系缤购城公司股东的权利外观，但这仅是名股实债交易模式的一个表面特征，并不能否定双方之间关于涉案款项系债权性质的约定。另，从缤购城公司内部治理和控制的角度来看，国通公司并没有实际参与到缤购城公司的决议管理等日常事务当中，国通公司作为名义股东期间，也没有对缤购城公司形成实际的控制权，缤购城公司的公章也不在国通公司的管控下。从外部关系来看，截至目前，并没有所谓的第三方向缤购城公司或者国通公司来主张权利，故本案是缤购城公司内部纠纷。综上，请求驳回上诉，维持原判。

上善至高公司陈述意见称，关于涉案11258.25万元增资款部分，同意缤购城公司的上诉意见；关于150万元，这150万元虽然是支付给上善至高公司的，但根据涉案《〈增资协议〉之补充协议》的约定，这150万元的性质应该和11258.25万元一样，且该笔款项并非上善至高公司使用。

国通公司向一审法院起诉请求：1.判令缤购城公司偿还信托资金本金27925万元，欠付利息以年24%计算，暂计至2018年6月1日为319692008.14元，上述款项暂计至2018年6月1日合计598942008.14元，并应继续计算至缤购城公司实际付清全部信托资金本息之日止；2.判令上善至高公司、陈潜峰、刘昆对缤购城公司的上述还款及违约义务承担连带清偿责任；3.判令国通公司对缤购城公司提供抵押的位于湖北省武汉市洪山区富安街和恒安路交汇处缤购城在建工程（武房期洪字第××号）在27925万元本金及相应利息范围内享有优先受偿权；4.判令国通公司在27925万元本金及相应利息范围内对上善至高公司提供质押的缤购城公司450万元股权（质权编号：2015001295）、鼎创公司提供质押的缤购城公司400万元股权（质权编号：2015001296）享有优先受偿权；5.判令缤购城公司、上善至高公司、鼎创公司、陈潜峰、刘昆共同负担本案全部诉讼费用（包括但不限于法院案件受理费、保全费、评估费等）。

一审法院认定事实：2013年11月19日，国通公司与缤购城公司签订《合作意向书》（合同编号ＦＢＴＣ-2013-05-248-10）约定：缤购城公司因发展业务需要，拟就其位于湖北省武汉市武昌区湖机场内的项目向国通公司提出资金需要，由国通公司发行信托计划，并就信托资金投向本项目。缤购城公司的资金需要为5亿元，期限2年。为获得该资金，缤购城公司同意承担不低于资金总额16%的资金成本。

2013年，国通公司发布《方正东亚·东兴9号天下置业南湖驾校项目集合资金信托计划说明书》，其中载明：4.4.1.信托计划的预期规划为5亿元。7.1.信托财产的运用：由受托人按照委托人的意愿，以受托人的名义，将委托人的信托资金以及其他有相同投资目的，且与受托人签订了信托合同的自然人、法人或其他组织的信托资金集合管理，将全部信托资金中的51%用于向缤购城公司增资，剩余资金用于向缤购城公司提供股东借款。受托人支付的股资价款及股东借款专项用于南湖驾校项目建设。受托人按照信托计划文件的约定与项目公司的股东、项目公司签订《增资协议》及《借款合同》，并依据《增资协议》及《借款合同》约定的条件、时间向项目公司支付投资价款及股东借款。受托人通过股权投资及提供股东借款的方式获取投资收益，以实现信托财产的保值、增值，从而为受益人谋取信托收益。

2013年，国通公司与缤购城公司签订03号《借款合同》约定：国通公司发行方正东亚·东兴9号天下置业南湖驾校项目集合资金信托计划（以下简称东兴9号信托计划），将该信托计划全部信托资金中的49%向缤购城公司提供借款，借款专项用于南湖驾校项目的开发建设。国通公司接受东兴9号信托计划项下委托人的委托，同意向缤购城公司发放人民币资金借款。2.1.借款总金额预计为2.45亿元，具体以信托计划募集的信托资金总额的49%为准。4.1.1.第N笔借款期限起始日为信托计划第N期成立日，第N笔借款的借款到期日为自第N笔借款期限起始日起届满24个月之日，具体以借款划款凭证所记载的第N笔借款期限为准。5.1.1.本合同项下各笔借款的借款利率均为年利率，第N笔借款第一年的借款利率为13％／年，第N笔借款第二年的借款利率为16％／年。5.4.1.信托计划正常存续期间，第N笔借款利率于第一年的利率为13％/年，于第二年的利率为16%/年，如缤购城公司违约，则32%/年的借款利率支付借款利息。5.4.2.第N笔借款利息分三部分支付：（1）第N笔借款第一部分借款利息的核算日分别为信托计划第N期成立后15个工作日、信托计划第N期期限届满12个月之日起15个工作日。缤购城公司应于第N笔借款第一部分借款利息第一个核算日当日向国通公司支付第一次应支付的第N笔借款第一部分借款利息。第一次应支付的第N笔借款第一部分借款利息=∑［信托计划第N期各期受益人持有的信托单位份额×1元/份×（12.5/年-该信托单位对应的预期年信托收益率）］×1×49%。缤购城公司应于第N笔借款第一部分借款利息第二个核算日当日向国通公司支付第二次应支付的第N笔借款第一部分借款利息。第二次应支付的第N笔借款第一部分借款利息=∑［信托计划第N期各期受益人持有的信托单位份额×1元/份×（12.5/年-该信托单位对应的预期年信托收益率）］×1×49%。（2）第N笔借款第二部分借款利率的核算日分别为信托计划第N期成立后每季末月20日、信托计划第N期期限届满12个月之日及信托计划第N期预计期届满日、第4.1条约定的第N笔借款到期日。第N笔借款当个核算期第二部分借款利息=∑［信托计划第N期各期受益人持有的信托单位份额×1元/份×（0.5/年+该信托单位对应的预期年信托收益率）］×当个核算期实际存续天数÷360×49%。（3）第N笔借款第三部分借款利息的核算日分别为信托计划第N期期限届满12个月之日起每季末月20日、第4.1条约定的第N笔借款到期日。第N笔借款当个核算期第三部分借款利息=∑［信托计划第N期各期受益人持有的信托单位份额×1元/份×（3.5/年+该信托单位对应的预期年信托收益率）］×当个核算期实际存续天数÷360×49%。

2013年，国通公司、缤购城公司、上善至高公司、鼎创公司签订《增资协议》（编号FBTC-2013-05-248-02）约定：国通公司将东兴9号信托计划项下全部信托资金中的51%对缤购城公司增资。2.2.1.各期募集的全部信托资金的51％投入缤购城公司，投资价款预计总金额为2.55亿元，投资价款具体总金额以信托计划各期募集的信托资金金额的51％为准。国通公司可根据信托计划成立情况分多期向缤购城公司进行增资。2.5.本协议约定的全部增资事项完成后，缤购城公司的注册资本为2.65亿元，缤购城公司增资后的股权结构如下：上善至高公司600万元，占比2.26％；鼎创公司400万元，占比1.51％；国通公司2.55亿元，占比96.23％。6.1.增资后，缤购城公司设股东会。股东会是缤购城公司的最高权力机构，决定缤购城公司的一切重大事宜。只有国通公司参与，缤购城公司方可召开股东会，且国通公司对缤购城公司股东会审议的国通公司认为对其有不利影响事项具有一票否决权，与举行股东会会议有关的全部费用由缤购城公司承担。6.2.2.只有国通公司提名的董事参与，缤购城公司方可召开董事会，且国通公司提名的董事对缤购城公司董事会审议的国通公司认为对其有不利影响的事项均具有否决权。与举行董事会会议有关的全部费用由缤购城公司承担。7.1.国通公司投资：国通公司投资期限预计为国通公司首次出资之日起36个月，如国通公司首次出资之日与信托计划成立日不一致的，信托计划成立日为投资期限起始日，投资期限届满日为信托计划终止日。7.2.上善至高公司和鼎创公司一致承诺：国通公司持有缤购城公司股权期间，至少将会按期足额收取如下股权收益，缤购城公司承诺将按以下约定分N期向国通公司分配股权收益，每一期均分为四部分，分配形式为现金：7.2.1.第N期第一部分股权收益的核算日分别为信托计划第N期成立后15个工作日、信托计划第N期期限届满12个月之日起15个工作日。每一笔第N期第一部分股权收益=∑［信托计划第N期各期受益人持有的信托单位份额×1元/份×（12.5/年-该信托单位对应的预期年信托收益率）］×1×51%。7.2.2.第N期第二部分股权收益的核算日分别为信托计划第N期成立后每季末月20日、信托计划第N期期限届满12个月之日及信托计划第N期预计期限届满日。第N期当个核算期第二部分股权收益=∑［信托计划第N期各期受益人持有的信托单位份额×1元/份×（0.5/年+该信托单位对应的预期年信托收益率）］×当个核算期实际存续天数÷360×51%。7.2.3第N期第三部分股权收益的核算日分别为信托计划第N期期限届满12个月之日起每季末月20日及信托计划第N期预计期限届满日。第N期当个核算期第三部分股权收益=∑［信托计划第N期各期受益人持有的信托单位份额×1元/份×（3.5/年+该信托单位对应的预期年信托收益率）］×当个核算期实际存续天数÷360×51%。7.2.4.第N期第四部分股权收益的核算日分别为信托计划第N期预计期届满日或非因缤购城公司及相关方原因导致信托计划第N期提前终止当日。第N期第四部分股权收益=国通公司支付的第N期投资价款。7.3.如国通公司未能按期足额收回本协议第7.2条约定的任何一笔股权收益，则国通公司有权要求提高缤购城公司应支付的股权收益总额，缤购城公司应向国通公司支付的股权收益总额=投资价款总额+投资价款×32%/年×信托计划天数÷360。7.4.4.在投资期限内，如缤购城公司及相关方不存在违反本协议、《信托贷款合同》等交易文件约定的情形下，国通公司不参与缤购城公司分配除本协议第7.2条约定的股权收益之外的利润分配，包括但不限于按股权比例分配的股东利益等。10.3.出现上述本协议第10.2条所列任一违约事件，国通公司有权行使下述一项或几项权利，缤购城公司、上善至高公司和鼎创公司应对国通公司共承担共同连带责任：10.3.4.国通公司有权向任何第三方以任何价格全部或部分转让其持有的缤购城公司股权，上善至高公司和缤购城公司无任何异议，并应积极协助国通公司及第三方办理股权变更手续；上善至高公司、鼎创公司放弃优先购买权。10.3.5.国通公司有权申请全部或者部分减资，缤购城公司、上善至高公司及鼎创公司应无条件协助国通公司办理减资事宜，并足额向国通公司支付相关减资款项。10.3.10.国通公司有权自行处置缤购城公司的标的项目，在此情形下，缤购城公司、上善至高公司、鼎创公司无异议并积极予以配合。

2013年，国通公司、陈潜峰、刘昆签订《保证合同》（编号FBTC-2013-05-248-04-1）约定：陈潜峰、刘昆自愿为主合同（编号03号《借款合同》）项下主债务人（缤购城公司）的全部责任和义务提供共同连带责任保证担保。1.6.虽然主合同债权有其他形式的担保，但不论债权人国通公司是否向上述其他形式的担保人提出承担担保责任的请求，保证人陈潜峰、刘昆自愿优先承担对国通公司的连带责任保证担保，无条件地承担第一位的担保责任，并承诺放弃一切抗辩权。同时，陈潜峰、刘昆与主合同项下其他保证人向国通公司提供共同连带保证责任担保，国通公司有权选择本合同项下陈潜峰、刘昆承担全部或部分保证担保责任，陈潜峰、刘昆充分理解并无任何异议。2.1.陈潜峰、刘昆为缤购城公司依主合同约定按期足额归还借款本息、按期足额归集还款保证金及其他款项，以及为缤购城公司在主合同项下的其他义务与其他保证人提供连带责任保证担保。2.2.本合同陈潜峰、刘昆的保证范围为主合同约定的国通公司主债权本金（包括但不限于缤购城公司应支付的全部借款本息）、应当归集的还款保证金、违约金、手续费、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、审计费、评估费、鉴定费、变（拍）卖费、公证费、执行费、差旅费等）。3.1.本合同保证方式为共同连带责任保证担保。4.1.本合同项下保期限为自本合同生效之日起于主债权期限届满后另加两年。如主债权履行完毕，本合同自行终止。

2013年，国通公司与上善至高公司签订《保证合同》（编号FBTC-2013-05-248-04-2）约定：上善至高公司自愿为主合同（03号《借款合同》）项下主债务人（缤购城公司）的全部责任和义务提供共同连带责任保证担保。1.6.虽然主合同债权有其他形式的担保，但不论国通公司是否向上述其他形式的担保人提出承担担保责任的请求，上善至高公司自愿优先承担对国通公司的连带责任保证担保，无条件地承担第一位的担保责任，并承诺放弃一切抗辩权。同时，上善至高公司与主合同项下其他保证人向国通公司提供共同连带保证责任担保，国通公司有权选择本合同项下上善至高公司承担全部或部分保证担保责任，上善至高公司充分理解并无任何异议。2.1.上善至高公司为缤购城公司依主合同约定按期足额归还借款本息、按期足额归集还款保证金及其他款项，以及为缤购城公司在主合同项下的其他义务与其他保证人提供连带责任保证担保。2.2.本合同上善至高公司的保证范围为主合同约定的国通公司主债权本金（包括但不限于缤购城公司应支付的全部借款本息）、应当归集的还款保证金、违约金、手续费、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、审计费、评估费、鉴定费、变（拍）卖费、公证费、执行费、差旅费等）。3.1.本合同保证方式为共同连带责任保证担保。4.1.本合同项下保证期限为自本合同生效之日起于主债权期限届满后另加两年。如主债权履行完毕，本合同自行终止。

2013年12月27日，国通公司出具东兴9号信托计划第一期成立公告，其中载明，信托计划于2013年12月27日成立。信托计划第一期规划为15585万元，信托期限24个月，本信托计划委托人（即受益人）共计51人，其中300万元以下个人投资者21人。

2014年1月3日，国通公司出具东兴9号信托计划第二期募集完成公告，其中载明，信托计划于2013年12月27日成立，期限为24个月。本次募集为该信托计划第二期，已于2014年1月3日募集完毕，第二期规划为5690万元，委托人（即受益人）共计23人，两期合计规划为21275万元，委托人（即受益人）共计74人，其中300万元以下个人投资者34人。

2014年1月6日，国通公司出具东兴9号信托计划第三期募集完成公告，其中载明，信托计划于2013年12月27日成立，期限为24个月。本次募集为该信托计划第三期，已于2014年1月6日募集完毕，第二期规划为800万元，委托人（即受益人）计1人，三期合计规划为22075万元，委托人（即受益人）共计75人，其中300万元以下个人投资者34人。

2014年1月14日，国通公司向缤购城公司支付11258.25万元。

2014年1月17日，国通公司向缤购城公司支付7636.65万元，并办理了股东借款借据，其中载明：借款起始日2014年1月17日，到期日2015年12月27日。

2014年1月17日，国通公司向缤购城公司支付2788.10万元，并办理了股东借款借据，其中载明：借款起始日2014年1月17日，到期日2016年1月3日。

2014年1月17日，国通公司向缤购城公司支付392万元，并办理了股东借款借据，其中载明：借款起始日2014年1月17日，到期日2016年1月6日。

2014年1月17日，缤购城公司的注册资本由1000万元变更为12258.25万元，股东由鼎创公司40%（400万）、上善至高60%（600万元）变更为国通公司91.84%（11258.25万）、鼎创公司3.26%（400万）、上善至高公司4.89%（600万）。

2015年6月26日，国通公司、缤购城公司、上善至高公司、鼎创公司签订《股权投资协议》（编号ＦＢＴＣ-2013-05-248-14）约定：国通公司以信托计划第4期中的150万元受让上善至高公司持有的占缤购城公司注册资本1.22%的股权（对应的出资额为150万元。国通公司将标的股权转让价款支付至上善至高公司如下账户：户名上善至高公司、账号20×××11、开户行武汉农村商业银行菱角湖支行。上善至高公司收到股权转让价款后，应立即将股权转让价款用于代缤购城公司向国通公司支付《财务顾问协议之补充协议》项下的财务顾问费。上善至高公司与鼎创公司一致承诺：国通公司持有缤购城公司标的股权期间，除按照《增资协议》的约定享有股权收益外，其持有的标的股权将另行分配股权收益。

2015年6月26日，国通公司、缤购城公司、上善至高公司、鼎创公司签订《〈增资协议〉之补充协议》（编号FBTC-2013-05-248-02-01）约定：二、原《增资协议》第2.2.1条修改为：国通公司将信托计划项下第1期至第3期全部信托资金的51%用于向缤购城公司增资，剩余资金用于向缤购城公司提供股东借款。具体增资金额以国通公司认定为准。国通公司根据信托计划成立情况分3期向缤购城公司进行增资。三、原《增资协议》第2.5条修改为：本协议约定的全部增资事项及《股权投资协议》约定的股权转让事项完成后，缤购城公司的注册资本为12258.25万元，股权结构如下：上善至高公司450万元，股权比3.67%，鼎创公司400万元，股权比3.26%，国通公司11408.25万元，股权比93.07%。五、原《增资协议》第7.4.4条修改为：在投资期限内，国通公司将《股权投资协议》参与除本协议第7.2条约定的股权收益外的利润分配。七、违约条款的修改。第10.3.1条修改为：国通公司有权单方面解除本协议；国通公司解除本协议的，若国通公司已缴付投资价款的，则缤购城公司应在接到国通公司解除协议通知当日内向国通公司返还投资价款，并按投资价款总额的16%/年的标准计算赔偿款，缤购城公司应支付的赔偿款=（国通公司缴付的投资价款总额+1500000）×16%/年×自国通公司首出资日（含当日）起至缤购城公司实际返还投资价款之日（含当日）止的存续天数÷360。7.2.上善至高公司和鼎创公司一致承诺：国通公司持有缤购城公司股权期间，至少将会按期足额收到如下股权收益，缤购城公司承诺将按以下约定分N期向国通公司分配股权收益，每一期均分四部分，分配形式为现金，N与信托计划的期数相对应，具体分配时间及计算公式如下，均以国通公司认定为准：7.2.2.当N＝4时，具体分配方式如下：（1）每一笔第N期第一部分股权收益＝1500000×2％。（2）第N期当个核算期第二部分股权收益＝1500000×11％/年×第N期当个核算期实际存续天数÷360。（3）第N期当个核算期第三部分股权收益=1500000×14%/年×第N期当个核算期实际存续天数÷360。（4）第N期第四部分股权收益=1500000元。八、其他事项（二）本补充协议是对原《增资协议》的补充约定，与原《增资协议》具有同等法律效力。（三）本补充协议与原《增资协议》相抵触的，均以本补充协议为准，其他条款均仍照原《增资协议》相应条款执行，不做变动。

2015年7月6日，缤购城公司股东由国通公司91.84%（11258.25万）、鼎创公司3.26%（400万）、上善至高公司4.89%（600万）变更为国通公司93.07%（11408.25万）、鼎创公司3.26%（400万）、上善至高公司3.67%（450万）。

2015年，上善至高公司（出质人）与国通公司（质权人）签订《股权质押合同》（编号为FBTC-2013-05-248-06-3）约定：为确保主合同03号《借款合同》的履行，上善至高公司以其合法持有的全部缤购城公司股权（对应出资额为450万元）提供质押担保。1.1.本合同所担保的主债权为主债务人（缤购城公司）在主合同项下的全部义务（包括但不限于按期足额归还各笔借款本息的义务）。1.2.本合同质押担保的范围为主债权本金（包括但不限于各笔借款本金）、应当归集的还款保证金、违约金、手续费、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、审计费、评估费、鉴定费、变（拍）卖费、公证费、执行费、差旅费等）和所有其他合理费用。1.3.即使主合同项下借款本金分笔支付，本合同项下的质押财产应为主合同项下的全部债务提供质押担保。2.1.质押财产为上善至高公司合法持有的全部项目公司股权及其派生权益。4.1.本合同项下质押期限为自本合同生效之日起至担保范围内的全部债权实现之日。

2015年6月26日，鼎创公司（出质人）与国通公司（质权人）签订《股权质押合同》（编号为FBTC-2013-05-248-06-4）约定：为确保主合同03号《借款合同》的履行，鼎创公司以其合法持有的全部缤购城公司股权（对应出资额为400万元）提供质押担保。1.1.本合同所担保的主债权为主债务人（缤购城公司）在主合同项下的全部义务（包括但不限于按期足额归还各笔借款本息的义务）。1.2.本合同质押担保的范围为主债权本金（包括但不限于各笔借款本金）、应当归集的还款保证金、违约金、手续费、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、审计费、评估费、鉴定费、变（拍）卖费、公证费、执行费、差旅费等）和所有其他合理费用。1.3.即使主合同项下借款本金分笔支付，本合同项下的质押财产应为主合同项下的全部债务提供质押担保。2.1.质押财产为鼎创公司合法持有的全部项目公司股权及其派生权益。4.1.本合同项下质押期限为自本合同生效之日起至担保范围内的全部债权实现之日。

2015年7月8日，武汉市洪山区工商行政管理局出具《股权出质登记通知书》[(洪)登记私出质字【2015】第78号]，其中载明：该局于2015年7月8日办理股权出质登记手续，质权自登记之日起设立。质权登记编号：2015001295；出质股权所有公司：缤购城公司；出质股权数额：450万元；出质人：上善至高公司；质权人：国通公司。

2015年7月8日，武汉市洪山区工商行政管理局出具《股权出质登记通知书》[(洪)登记私出质字【2015】第79号]，其中载明：该局于2015年7月8日办理股权出质登记手续，质权自登记之日起设立。质权登记编号：2015001296；出质股权所有公司：缤购城公司；出质股权数额：400万元；出质人：鼎创公司；质权人：国通公司。

2015年7月23日，国通公司出具东兴9号信托计划第四期募集完成公告，其中载明，国通公司推出的信托计划，本次完成第四期募集，募集规划为10000万元，第四期于2015年7月23日成立。

2015年7月23日，国通公司向缤购城公司支付9850万元，并办理股东借款借据，其中载明：借款起始日2015年7月23日，到期日2017年7月23日。

2015年7月28日，国通公司向上善至高公司支付150万元。

2015年11月27日，缤购城公司召开股东会，达成股东会决议：1.同意缤购城公司与国通公司签订的21号《借款合同》，确认21号《借款合同》约定的全部内容，并接受国通公司要求的各项借款条件，该借款将全部用于缤购城项目的开发建设。2.同意签订的编号FBTC-2013-05-248-23《抵押合同》，同意本公司以合法持有的位于湖北省武汉市洪山区洪山街南李路2附1号的缤购城项目（国有土地使用权证号为洪国用【2015】第23号）目前及未来的在建工程、建筑物、构筑物及附属设施为本公司在21号《借款合同》中的全部义务提供抵押担保，并按约定办理抵押登记、强制执行公证手续、保险手续。

2015年，国通公司（抵押权人）与缤购城公司（抵押人）签订《抵押合同》（编号FBTC-2013-05-248-23）约定：为担保主债务人（缤购城公司）在主合同（21号《借款合同》）项下所承担的全部义务，缤购城公司愿意以其所有的本合同项下约定财产作为抵押物。1.1.缤购城公司提供的抵押物为其依法享有的国有土地使用权，依法所有的该国有土地使用权对应地块上的现在及未来的在建工程、建筑物、构筑物等，该抵押效力及于抵押物的从物、从权利、慈息及抵押物因灭失、损毁或国家征用等原因而获得的诸如保险金、赔偿金、补偿金等抵押物的代位物。2.主债权：本合同项下抵押物所担保的主债权本金为581981468.47元，实际金额以主合同约定为准。上述主债权本金仅为主债权本金（包括借款本金、借款利息）的最低限额，在主债权本金超过上述限额的部分及本合同第3条约定的抵押担保范围内的所有应付款项，缤购城公司均同意承担第一顺位抵押担保责任。3.1.本合同抵押担保的范围为主债权本金（包括但不限于借款本金、借款利息）、应当归集的还款保证金、违约金、手续费、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、审计费、评估费、鉴定费、变（拍）卖费、公证费、执行费、差旅费等）。4.2.本合同双方确认，若缤购城公司与国通公司协议变更主合同条款，无需经过缤购城公司事先同意，缤购城公司同意为变更后的主合同项下债务提供抵押担保。12.2本合同项下抵押期间为自本合同生效之日起至主合同项下债权实现完毕之日止。

2015年12月16日，武汉市洪山区住房保障和房屋管理局颁发《武汉市期房抵押证明》（武房期洪字第××号），其中载明：期房种类为在建工程，期房座落湖北省武汉市洪山区富安街和恒安路交汇处缤购城，抵押人缤购城公司，抵押权人国通公司，抵押范围建筑面积89207.66㎡，用地面积14874.3㎡，权利价值5亿元，评估价值7.8亿元，国有土地使用权证号：洪国用（2015）第23号，建设工程规划许可证号武规洪建【2015】031号。

2015年12月8日，国通公司与缤购城公司签订21号《借款合同》约定：国通公司已经发行东兴9号信托计划，并将信托计划第1至3期中全部信托资金的51%用于向缤购城公司增资，剩余资金用于向缤购城公司提供股东借款。信托计划第4期全部信托资金中的150万元用于收购上善至高公司持有的缤购城公司1.2%的股权，剩余资金用于向缤购城公司提供股东借款，信托计划第5期及剩余各期信托计划中的全部信托资金用于向缤购城公司提供股东借款。缤购城公司与国通公司已经签署03号《借款合同》，国通公司已经向缤购城公司发放4笔借款，现就国通公司已经向缤购城公司发放的各笔贷款，及国通公司拟向缤购城公司发放的第5笔借款，特签署本合同。2.借款金额2.1.本合同项下借款总金额预计为5亿元。具体金额以国通公司实际发放的借款金额为准。4.借款期限4.1.1.第N笔借款的借款期限起始日为信托计划第N期成立日，第N笔借款的借款到期日为自第N笔借款期限起始日起届满24个日，具体以借款划款凭证所记载的借款期限为准。4.2.信托计划成立日、信托计划期限届满之日，信托具体以国通公司在其网站上公告的日期或国通公司认定的日期为准。5.1.借款利率5.1.1.当N=1，2，3，4时，第N笔借第一年的借款利率为13%/年，第N笔借款第二年的借款利率为16%/年；当N=5，6，7……时，第N笔借第一年的借款利率为12%/年，第N笔借款第二年的借款利率为15%/年。5.1.2本合同有效期间内，如缤购城公司或相关方一旦违反本合同及其他担保合同等交易文件的约定，本合同项下各笔借款的利率均自第1笔借款期限起始日起上浮至32%/年。5.2.罚息和复利5.2.1.缤购城公司未按本合同约定期限归还任何一笔借款本金的，国通公司有权对已发放的全部借款从该笔借款逾期之日起在本合同约定的借款执行利率（包括国通公司根据本合同约定上调的利率）基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿时为止。5.2.3.对应付未付利息，国通公司有权依据人民银行规定计收复利；对借款逾期或违约使用期限未按期支付的利息，自违约之日起按本合同约定的罚息利率计收复利。5.5.2.在任何情况下，缤购城公司不会要求从国通公司已收取的借款本息中抵扣缤购城公司按照本合同约定应付未付的借款本息，且缤购城公司不会以任何理由要求减少支付其应付未付的任何一笔借款本息；同时缤购城公司应当保证其支付的借款本息可以足额覆盖信托计划各期项下的全部信托费用、税费及全体受益人的预期信托利益。7.4.还本计划7.4.1.当N=1，2，3，4时，缤购城公司应在本合同约定第4.1条约定的第N笔借期日一次性归还第N笔借款本金。当N＝5，6，7时，缤购城公司可提前一个月申请向国通公司偿还第N笔借款的全部或者部分借款本金8.借款的担保8.1.缤购城公司应为本合同项下缤购城公司的全部义务提供担保或要求其他担保人提供担保，担保方式包括：1.缤购城公司以其合法所有的国有土地使用权及其在建工程提供抵押担保。2.缤购城公司的其他股东以其持有的全部缤购城公司股权提供质押担保；3.上善至高公司提供连带责任保证担保；4.陈潜峰及其配偶提供连带责任保证担保。11.1.4.国通公司有权在缤购城公司或其他相关方（包括但不限于担保方）在违反本合同或其各自签署的其他合同时，自行提前终止本合同，收回借款本息，并不承担任何责任。12.1.1.缤购城公司违约情形：……5.缤购城公司未按期足额归还借款本息；……12.2.违约救济措施出现上述本合同第12.1条所列任一违约事件，国通公司有权行使下述一项或几项权利：12.2.4.停止发放借款，宣布借款立即到期，提前收回全部借款本息。12.2.5.按全部借款本金总额的20%向缤购城公司收取违约金。12.2.6.按本合同第5条约定的结息方式计收利息和罚息。12.2.7.借款逾期后，按本合同第5条约定计收罚息。借款逾期是指缤购城公司未按期清偿或超过本合同约定的还款计划期限归还借款本金或利息的行为。14.2.与本合同相关的争议，缤购城公司和国通公司可以通过协商解决，协商不成，向国通公司住所地人民法院起诉。在诉讼期间，本合同不涉及争议部分的条款仍须履行。本合同双方共同确认，在缤购城公司不履行本合同项下义务的时候，优先选择适用本合同第14.3条自愿接受强制执行公证的条款。14.3.合同双方同意对本合同办理赋予强制执行效力的公证，缤购城公司对于赋予强制执行效力公证的含义、内容、程序、效力等完全明确了解。缤购城公司承诺其不履行或不完全履行本合同中约定的义务时，根据国通公司申请，公证机关可以签发执行证书，缤购城公司愿意接受强制执行。

2015年12月8日，国通公司（债权人）与缤购城公司（债务人）签订《债权确认协议》约定：国通公司作为信托计划的受托人，依据《增资协议》约定，将部分信托资金用于向缤购城公司增资，缤购城公司应当按期足额分配股权收益。一、双方一致确认：（一）截至本协议签署之日，国通公司依据《增资协议》对缤购城公司享有的金额至少为11408.25万元的债权（以下简称标的债权）。（二）双方对标的债权的真实性、有效性、合法性及标的债权的金额、到期日等方面不存在任何争议。缤购城公司承诺自愿履行支付标的债权对应的全部债务的义务。（三）国通公司处置标的债权（包括但不限于向第三人转让标的债权）无需征得缤购城公司事先同意。国通公司向任何第三方转让全部或部分标的债权，缤购城公司对国通公司的抗辩，不得向标的债权受让人主张。（四）本协议、《增资协议》或标的债权即使因各原因被法院、仲裁机构或其他有权机关认定为部分无效、无效、被撤销、被解除的，不论国通公司是否存在过错，缤购城公司仍应负有以下义务，即立即向国通公司全额支付标的债权对应的全部债务款项的义务；除此之外，缤购城公司还应当向国通公司支付赔偿金，赔偿金金额=标的债权的金额×32%。三、其他事项（一）如本协议关于标的债权的约定与《增资协议》的约定不一致的，应以本协议为准。（三）本协议系21号《借款合同》之补充协议，本协议未约定的事项按《借款合同》内容执行。缤购城公司以FBTC-2013-05-248-23《抵押合同》项下的抵押物为其在本协议及《增资协议》项下的义务一并提供抵押担保。

2015年，陈潜峰、刘昆向国通公司出具《同意函》，其中载明：俩人同意21号《借款合同》系对03号《借款合同》的补充，同意国通公司与缤购城公司签署的21号《借款合同》后国通公司享有的借款本金变更为50000万元，借款期限延长。俩人与国通公司签署FBTC-2013-05-248-04-1《保证合同》的义务并不因此而减免，即其仍同意按照《保证合同》为缤购城公司在21号《借款合同》项下的全部义务与其他保证人承担共同连带责任保证担保义务，有关保证担保的具体事宜以《保证合同》为准。

2015年，上善至高公司向国通公司出具《同意函》，其中载明：上善至高公司同意21号《借款合同》系对03号《借款合同》的补充，同意国通公司与缤购城公司签署21号《借款合同》后国通公司享有的借款本金变更为50000万元，借款期限延长。上善至高公司与国通公司签署FBTC-2013-05-248-04-2《保证合同》的义务并不因此而减免，即其仍同意按照FBTC-2013-05-248-04-2《保证合同》为缤购城公司在21号《借款合同》项下的全部义务与其他保证人承担共同连带责任保证担保义务，有关保证担保的具体事宜以《保证合同》为准。

2015年，上善至高公司向国通公司出具另份《同意函》，其中载明：上善至高公司同意21号《借款合同》系对03号《借款合同》的补充，同意国通公司与缤购城公司签署21号《借款合同》后国通公司享有的借款本金变更为50000万元，借款期限延长。上善至高公司与国通公司签署编号FBTC-2013-05-248-06-3《股权质押合同》的义务并不因此而减免，即其仍同意按照FBTC-2013-05-248-06-3《股权质押合同》为缤购城公司在编号21号《借款合同》项下的全部义务与其他保证人承担共同连带责任保证担保义务，有关保证担保的具体事宜以《股权质押合同》为准。

2015年，鼎创公司向国通公司出具《同意函》，其中载明：鼎创公司同意21号《借款合同》系对03号《借款合同》的补充，同意国通公司与缤购城公司签署21号《借款合同》后国通公司享有的借款本金变更为50000万元，借款期限延长。鼎创公司与国通公司签署FBTC-2013-05-248-06-4《股权质押合同》的义务并不因此而减免，即其仍同意按照《股权质押合同》为缤购城公司在21号《借款合同》项下的全部义务与其他保证人承担共同连带责任保证担保义务，有关保证担保的具体事宜以《股权质押合同》为准。

2015年12月25日，国通公司发布东兴9号信托计划第五期成立公告，其中载明，国通公司推出的信托计划本次完成第五期募集，募集规模为6670万元，第五期于2015年12月25日成立。

2015年12月25日，国通公司向缤购城公司支付6670万元，并办理了股东借款借据，其中载明：借款起始日2015年12月25日，到期日2017年12月25日。

2015年12月31日，国通公司发布东兴9号信托计划第六期成立公告，其中载明，国通公司推出的信托计划本次完成第六期募集，募集规模为4440万元，第六期于2015年12月31日成立。

2015年12月31日，国通公司向缤购城公司支付4440万元，并办理了股东借款借据，其中载明：借款起始日2015年12月31日，到期日2017年12月31日。

2016年1月8日，国通公司发布东兴9号信托计划第七期成立公告，其中载明，国通公司推出的信托计划本次完成第七期募集，募集规模为6815万元，第七期于2016年1月8日成立。

2016年1月8日，国通公司向缤购城公司支付6815万元，并办理了股东借款借据，其中载明：借款起始日2016年1月8日，到期日2018年1月8日。

国通公司在东兴9号信托计划项下，分七期向缤购城公司及上善至高公司支付合计5亿元。

2013年12月至2016年6月期间，缤购城公司向国通公司偿还东兴9号信托计划项下款项本息309840025.16元，缤购城公司的付款时间及金额与双方约定的当期股权收益及借款利息金额一致。2013年11月至2015年7月期间，缤购城公司还向国通公司支付财务顾问费1500万元，信托业保障基金2792500元。国通公司主张的31969.2008万元利息包含信托计划1至3期款项自2013年12月27日起至还款日期间按年利息24%标准计算与约定的已付利息之间的差额，及4至7期款项自2013年12月27日起至2018年6月1日期间按年利息24%标准计算与约定的已付利息之间的差额。东兴9号信托计划项下1至3期款项自各期放款之日起至约定还款日期间按年利息24%标准计算与已付利息之间的差额为42625530.62元，4至7期款项自各期放款之日起2016年6月20日期间按年利息24%标准计算与已付利息之间的差额为18559610.86元。

2016年12月21日，国通公司向缤购城公司发出《履行义务及提前到期通知书》，其中载明，依据03号《借款合同》、FBTC-2013-05-248-03-01《借款合同之补充协议》、21号《借款合同》（以下统称《借款合同》）的约定，缤购城公司应于2016年7月23日偿还借款利息3008333.33元，2016年9月20日偿还借款利息6875277.77元，2016年12月20日偿还借款利息8069930.56元。经催收后，缤购城公司仍未按期足额偿还前述借款利息。因缤购城公司未能按期足额偿还借款利息，国通公司宣布前述《借款合同》项下发生的全部借款均于2016年12月20日到期，请缤购城公司立即偿还全部未付的借款本息297203541.66元（其中本金27925万元，借款利息17953541.66元，借款利息暂计算至2016年12月20日），并应承担违约责任及其他法律责任。同日，国通公司还向上善至高公司、鼎创公司、陈潜峰、刘昆发出《提前履行担保责任通知函》。

另查明：2016年11月2日，鼎创公司将国通公司诉至武汉中院，缤购城公司、上善至高公司作为第三人参加该案诉讼。鼎创公司请求判令：一、确认《增资协议》《〈增资协议〉之补充协议》及缤购城公司与国通公司签订的《股权投资协议》无效；二、国通公司不具有缤购城公司股东资格；三、确认国通公司在武金所公司公告转让其名下持有的缤购城公司78.07%股权行为无效，并判决武金所公司立即撤销关于缤购城公司股权转让的公告；四、判决国通公司将工商登记在其名下的缤购城公司的36.74%股权（价值45036810元）返还鼎创公司；五、国通公司承担本案诉讼费用。鼎创公司在事实和理由中主张：《增资协议》《〈增资协议〉之补充协议》及《借款合同》签订后，缤购城公司为国通公司办理了股权变更登记手续。国通公司成为缤购城公司名义上的股东，与此同时，国通公司将向缤购城公司投入的所谓注册资本11258.25万元作为募集的信托资金，按照《借款合同》的约定，由国通公司出借给缤购城公司并计收本息。另外，在国通公司与缤购城公司签订的《债权确认协议》中，国通公司依据《增资协议》对缤购城公司享有金额至少为11408.25万元本金及对应利息的债权。……增资协议的真实意思表示仅仅是将股东身份作为偿还信托资金的一种担保……缤购城公司已按照所签订的《借款合同》约定，在2016年1月14日之前，将包含所谓注册资本11258.25万元在内的到期借款本息全部偿还给了国通公司。四方当事人所签订的《增资协议》以及缤购城公司与国通公司签订的《股权投资协议》，虽从形式上让国通公司以投资人的身份取得缤购城公司的股权，但四方当事人的真实意思表示并不是让国通公司成为缤购城公司的真正股东，相反，仅仅只是作为变相的担保偿还信托资金的一种方式。国通公司答辩时陈述：国通公司与缤购城公司之间系债权债务法律关系，增资行为非股权投资……各方当事人是在国通公司与缤购城公司债权债务关系的基础上，以增资协议设立股权让与担保。上善至高公司陈述，其对名股实债无异议，均认可是借款，国通公司没有股东资格，不是真实股东。缤购城公司陈述，其与国通公司之间实际上属于名股实债的关系，增资扩股争议的标的额全部通过还款形式还给了国通公司。2017年12月4日，武汉中院准予鼎创公司撤回起诉。

2017年，国通公司因缤购城公司逾期未履行还款义务为由，向湖北省武汉市长江公证处申请出具具有强制执行效力的执行证书。湖北省武汉市长江公证处作出（2017）鄂长江内证字第2664号执行证书。国通公司向武汉中院申请强制执行。缤购城公司申请对公证债权文书不予执行。武汉中院作出（2017）鄂01执异899号执行裁定，裁定准予执行。缤购城公司向一审法院申请复议。2018年5月3日，一审法院就该执行复议案件作出（2018）鄂执复35号执行裁定书，裁定对湖北省武汉市长江公证处作出（2017）鄂长江内证字第2664号执行证书不予执行。

2015年6月26日，国通公司与缤购城公司签订《信托业保障基金委托认购协议》，约定：1.1.缤购城公司委托国通公司根据监管规定认购信托业保障基金，并由国通公司代为缴纳认购资金。2.1.双方确认，依据《信托业保障基金管理办法》的规定，缤购城公司委托国通公司认购信托业保障基金的金额为信托第四期成立时全部信托资金的1%，金额预计为100万元，由缤购城公司向以国通公司名义开立的保障基金专用账户划付。

2013年，国通公司与缤购城公司《财务顾问协议》，约定：国通公司为缤购城公司提供以下财务顾问服务：1.1.就本信托计划提供财务顾问方案；1.2.为本项目提供交易结构设计及策划；1.3.在专项财务顾问方案确定后，做好相关工作安排，协助缤购城公司完成融资。1.4.本协议服务期限为自本协议签署之日起至信托计划最后一期成立日止。3.1.缤购城公司应按照下列方式向国通公司支付财务顾问费：3.1.1.国通公司按照信托计划每一期发行的金额收取财务顾问费用，共分N笔收取。第N笔财务顾问费＝信托计划第N期资金金额×3％。上述财务顾问费应划付至国通公司指定的账户。

国通公司原名方正东亚信托有限责任公司，于2017年5月24日更名为国通信托有限责任公司。

缤购城公司原名天下城建湖北投资管理有限公司，于2015年7月28日更名为武汉缤购城置业有限公司。

上善至高公司原名武汉天下置业集团有限公司，于2016年9月18日更名为武汉上善至高置业集团有限公司。

一审法院认为，涉案03号《借款合同》、21号《借款合同》《增资协议》《〈增资协议〉之补充协议》《债权确认协议》《股权投资协议》、三份《保证合同》、两份《股权质押合同》《抵押合同》及五份《同意函》均系各方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的法定情形，合法有效。综合当事人诉辩及质证情况，各方的争议焦点为：一、东兴9号信托计划项下缤购城公司借款金额总额；二、缤购城公司是否拖欠贷款，国通公司是否有权宣布贷款提前到期；三、上善至高公司、陈潜峰及刘昆是否应当承担连带保证责任；四、国通公司是否对缤购城公司提供抵押的在建工程及相应土地使用权在上述债权范围内享有优先受偿权问题；五、国通公司是否对上善至高公司、鼎创公司提供出质的股权在上述债权范围内享有优先受偿权问题。

（一）关于东兴9号信托计划项下缤购城公司的借款总额问题。

各方当事人对签订涉案各合同及对东兴9号信托计划项下各期资金发放的事实无争议，信托计划分七期，总金额为5亿元。缤购城公司、上善至高公司及鼎创公司认为第1至3期信托资金51%增资款部分11258.25万元系国通公司对缤购城公司的增资，国通公司已登记为缤购城公司的股东，该款并非借款，不应向缤购城公司偿还该款本息。而第4期信托资金中的150万元系国通公司支付上善至高公司的股权转让款，与缤购城公司无关。国通公司认为信托计划全部资金5亿元均系对缤购城公司的借款，11408.25万元为名股实债。

1.11258.25万元增资款性质认定。一审法院综合分析双方合同约定的权利、义务及当事人签订的合同目的认定，11258.25万元增资款为债权投资性质，理由如下：一、各方当事人在履行合同过程中均有11258.25万元增资款部分系债权投资的意思表示。第一，虽然11258.25万元为《增资协议》项下国通公司对缤购城公司的增资款，21号《借款合同》已将该增资款项均纳入其中，并作出信托计划项下5亿元系国通公司向缤购城公司发放贷款的表述。第二，《债权确认协议》约定：国通公司依据《增资协议》对缤购城公司享有的金额至少为11408.25万元的债权。该约定明确表述增资款为国通公司对缤购城公司的债权。第三，缤购城公司法定代表人陈潜峰及其股东上善至高公司在《同意函》亦有国通公司依据21号《借款合同》对缤购城公司享有的债权本金为5亿元的表述。第四，在武汉中院受理的鼎创公司诉国通公司一案中，鼎创公司、缤购城公司、上善至高公司及国通公司在该案庭审时均认可，11258.25万元名为增资实为借款，《增资协议》的真实意思表示仅仅是将股东身份作为偿还信托资金的一种担保。二、国通公司的增资行为并非公司法意义上典型的股权投资。《增资协议》约定国通公司就增资款享有的股权收益分四部分定期给付，第一至三部分股权收益约定的给付时间及标准与03《借款合同》中约定的利息给付时间及标准相同。缤购城公司亦按合同约定定期给付第1至3期信托计划的股权收益，且与借款部分一起给付。国通公司就增资款享有的收益为固定回报。《增资协议》还约定国通公司的投资期限预计36个月，信托计划到期后，缤购城公司应向国通公司支付第四期股权收益即增资款本金。虽然《增资协议》还约定有国通公司派驻人员参与缤购城公司的董事会、监事会等内容，但从协议的内容及履行方式看，国通公司不参与缤购城公司的日常经营管理，派驻董事的目的主要是对公司重大事项进行监督，国通公司实际不承担缤购城公司的经营风险，只是获取固定回报。而非参与或控制目标公司的经营管理。尽管国通公司通过工商变更登记取得缤购城公司93.07%的股权，但其股东权利义务与普通股东不同，国通公司并非实际控制缤购城公司经营的股东。此外，从鼎创公司诉国通公司一案中各方的诉辩意见也可看出，国通公司并不能控制缤购城公司的对外表意，该增资交易的实质是国通公司仅定期收取固定收益，到期回收本金，属于信托公司的投资经营活动。因此本案增资款投资实为一种债权投资，依据《信托公司私人股权投资信托业务操作指南》第十五条：“信托公司在管理私人股权投资信托计划时，可以通过股权上市、协议转让、被投资企业回购、股权分配等方式，实现投资退出”的规定，该投资行为符合行业规定，属信托公司正常业务范畴。

2.关于第4期信托资金中向上善至高公司支付的150万元股权是否为国通公司对缤购城公司债权问题。一审法院认为，虽然该款系国通公司向上善至高公司支付，但国通公司与缤购城公司签订《〈增资协议〉之补充协议》将该款纳入其中，并约定缤购城公司对150万元按11258.25万元增资款相同的标准向国通公司给付股权收益。另外，21号《借款合同》《债权确认协议》均将该150万元纳入标的债权，作为缤购城公司对国通公司所负债务，而非股权投资。鼎创公司、上善至高公司、陈潜峰、刘昆出具的《同意函》均载明，国通公司依据21号《借款合同》对缤购城公司的借款本金为5亿元。上善至高公司、缤购城公司均作出150万元系国通公司对缤购城公司债权的意思表示，故150万元与11258.25万元增资款性质相同，系国通公司对缤购城公司的债权投资。

关于缤购城公司提出如人民法院认定增资款为债权并已偿还会构成抽逃出资的主张，一审法院认为，公司法规制的股东抽逃出资行为在实践中通常表现为：（1）公司设立之后股东将现金出资抽回；（2）公司设立后将已办理产权转移的非货币财产取回；（3）虚构债权债务关系将出资转出或通过制作虚假财务报表虚增利润进行分配；（4）利用关联交易将出资转出。本案中，国通公司依据《增资协议》约定在信托计划期限届满后收回增资款，符合双方的事前约定，且该约定的前提是国通公司前期对公司进行了投资，国通公司并非无偿取得，不构成上述抽逃出资行为，对该主张一审法院不予支持。国通公司在收回该债权本息后未及时办理退出手续系另一法律关系，双方可另案解决。综上，东兴9号信托计划项下国通公司对缤购城公司的借款本金应为5亿元。

（二）关于缤购城公司是否拖欠借款利息，国通公司是否有权宣布贷款提前到期问题。

国通公司主张，缤购城公司已偿还借款本金220750000元，已偿还借款利息89090025.19元，共还款309840025.19元。自2016年6月20日起的利息未支付，尚欠借款本金27925万元。缤购城公司主张除国通公司认可的309840025.19元外，其还向国通公司支付了1500万元财务顾问费、2792500元保障基金及415800元咨询服务费，该部分费用系国通公司以各种名目收取的高额利息，应当抵扣借款本息。其已按期还款且提前偿还了部分借款本金，国通公司无权宣布贷款提前到期。一审法院认为，双方当事人对缤购城公司已向国通公司偿还借款本息309840025.19元的金额及付款时间均无异议，一审法院予以确认。国通公司与缤购城公司另行签订有《信托业保障基金委托认购协议》及《财务顾问协议》，缤购城公司主张的1500万元财务顾问费、2792500元保障基金与涉案信托计划项下贷款还款无关，双方如有争议可另行主张，对该部分费用一审法院不予认定。415800元咨询服务费的收款方并非国通公司，缤购城公司亦未提供其他证据证明该款与国通公司存在关联，故一审法院对该款不予认定。

前述分析，缤购城公司的借款本金为5亿元，缤购城公司应自收到各期信托资金之日起按约定给付利息及股权收益，并在各期信托计划到期日归还本金。国通公司提供的利息计算与还款明细表载明的缤购城公司还本付利时间与双方约定相符。一审法院对国通公司提供的利息计算与还款明细表予以采信。缤购城公司向国通公司给付的309840025.19元中，偿还借款本金220750000元，偿还借款利息89090025.19元，其中第1至3期信托计划本金及利息已付清，第4至7期信托资金利息给付至2016年6月20日，自2016年6月21日起未再还款。

根据21号《借款合同》的约定，缤购城公司应于2016年9月20日、2016年12月20日支付第4至7期信托资金的利息。但缤购城公司未按期支付，构成违约。21号《借款合同》还约定，当缤购城公司出现违约事件时，国通公司有权停止发放借款、宣布借款立即到期，提前收回全部借款本息，并按本合同第5条约定的结息方式计收利息和罚息。国通公司于2016年12月21日向缤购城公司发出《履行义务及提前到期通知书》符合双方的约定。国通公司宣布贷款提前到期实质构成对还款期限的变更，自提前到期的通知到达之日起，缤购城公司应当履行还本付息的义务。缤购城公司自认收到国通公司发出的通知，故一审法院确定信托计划第4至7期项下贷款于2016年12月21日提前到期。缤购城公司应于该日向国通公司偿还借款本金，并自次日起支付相应逾期利息。21号《借款合同》第5条约定：本合同有效期间内，如缤购城公司或相关方一旦违反本合同及其他担保合同等交易文件的约定，本合同项下各笔借款的利率均自第1笔借款期限起始日起上浮至32%/年。依据该约定，国通公司有权对信托计划项下七期贷款利率按约定进行调整。国通公司主张的截至2018年6月1日止欠付的利息31969.2008万元是对1至7期信托计划均自2013年12月27日起按24%标准计算得出，该标准超出法律保护的上限，一审法院对信托计划项下各期利息的标准调整为自放款之日起按年利率24%计算。经核算，东兴9号信托计划项下1至3期款项自各期放款之日起至约定还款日期间按年利息24%标准计算与已付利息之间的差额为42625530.62元，4至7期款项自各期放款之日起2016年6月20日期间按年利息24%标准计算与已付利息之间的差额为18559610.86元。综上，一审法院对国通公司要求缤购城公司偿还信托资金本金27925万元的诉讼请求予以支持，对其提出给付利息的请求在法律保护范围内予以支持，即截计至2016年6月20日利息为61185141.48元，自2016年6月21日起以27925万元为本金按年24%标准计算至实际付清之日止。

（三）关于上善至高公司、陈潜峰及刘昆是否应当承担保证责任问题。

《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，国通公司与陈潜峰、刘昆、上善至高公司签订的《保证合同》及陈潜峰、刘昆、上善至高公司出具的《同意函》约定，陈潜峰、刘昆、上善至高公司为21号《借款合同》项下缤购城公司应承担的5亿元本金及相应的利息、复利、罚息及实现债权的费用提供连带责任保证担保。现缤购城公司到期未履行债务，国通公司有权要求保证人陈潜峰、刘昆、上善至高公司承担连带保证责任。另外，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。涉案两份《保证合同》均约定，虽然主合同债权有其他形式的担保，但不论债权人是否向上述其他形式的担保人提出承担担保责任的请求，保证人自愿优先承担对债权人的连带责任保证担保，无条件地承担第一位的担保责任，并承诺放弃一切抗辩权。同时，保证人与主合同项下其他保证人向债权人提供共同连带保证责任担保，债权人有权选择本合同项下保证人承担全部或部分保证担保责任，保证人充分理解并无任何异议。故无论缤购城公司或第三人是否提供物的担保，国通公司均有权优先要求保证人承担保证责任。故依据当事人的约定，涉案债权虽然存在债务人缤购城公司提供的物的担保，但国通公司有权选择相应担保权利的行使，可要求各保证人先承担保证责任，而非应先就物的担保实现债权。国通公司提出陈潜峰、刘昆、上善至高公司对缤购城公司的债务承担连带保证责任的诉讼请求，未超出约定的保证担保范围，故一审法院对国通公司提出的该项诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，陈潜峰、刘昆、上善至高公司承担连带保证责任后有权向缤购城公司追偿。

（四）关于国通公司是否对缤购城公司提供抵押的在建工程及相应土地使用权在上述债权范围内享有优先受偿权问题。

《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定，以房地产设立抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，国通公司与缤购城公司签订《抵押合同》约定，缤购城公司以其享有的国有土地使用权及在建工程为21号《借款合同》项下其应承担的全部义务提供抵押担保。双方签订合同后，在相关行政部门办理了抵押登记，国通公司的抵押权已设立。现缤购城公司到期未偿还债务，国通公司有权对缤购城公司提供抵押的在建工程及相应的土地使用权行使抵押权，就拍卖、变卖、折价所得款项在担保范围内优先受偿。国通公司主张对上述抵押物在27925万元本金及相应利息范围内享有优先受偿权，故一审法院对国通公司提出对缤购城公司提供抵押的在建工程及相应土地使用权拍卖、变卖、折价所得款项在27925万元本金及相应利息（截至2016年6月20日的利息差额18559610.86元及自2016年6月21日起的利息以27925万元为本金按年24%标准计算至实际付清之日止）范围内享有优先受偿权的诉讼请求予以支持。

（五）关于国通公司是否对上善至高公司、鼎创公司提供出质的股权在上述债权范围内享有优先受偿权问题。

《中华人民共和国物权法》第二百二十六条规定，以股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。国通公司与上善至高公司、鼎创公司签订的《股权质押合同》及上善至高公司、鼎创公司出具的《同意函》约定，上善至高公司以持有的缤购城公司股权（对应出资额为450万元）及鼎创公司以持有的的缤购城公司股权（对应出资额为400万元）为21号《借款合同》项下缤购城公司应承担的全部义务提供质押担保。涉案质押股权已在相关行政管理部门办理了股权出质登记，国通公司的质权均已设立。现缤购城公司到期未能履行债务，质权人国通公司有权就质押财产拍卖、变卖、折价所得款项在担保范围内优先受偿。故国通公司提出对上善至高公司及鼎创公司提供质押的股权拍卖、变卖、折价所得款项在担保范围内享有优先受偿权的诉讼请求符合双方当事人的约定及法律规定，一审法院予以支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、缤购城公司于判决生效之日起十日内向国通公司偿还借款本金27925万元及利息（截至2016年6月20日的利息为61185141.48元，自2016年6月21日起的利息以27925万元为基数按年利率24%计算至清偿之日止）；二、陈潜峰、刘昆、上善至高公司对判决第一项确定的缤购城公司债务承担连带保证责任。陈潜峰、刘昆、上善至高公司承担连带保证责任后，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定有权向缤购城公司追偿；三、国通公司对判决第一项确定的缤购城公司债务未清偿部分有权以武房期洪字第××号《武汉市期房抵押证明》载明的抵押物折价或拍卖、变卖的价款在27925万元本金及相应利息（截至2016年6月20日的利息差额18559610.86元，自2016年6月21日的利息起以27925万元为本金按年24%标准计算至实际付清之日止）范围内优先受偿；四、国通公司对判决第一项确定的缤购城公司债务未清偿部分有权以上善至高公司、鼎创公司提供出质的缤购城公司股权〔（洪）登记私出质字【2015】第78号、（洪）登记私出质字【2015】第79号〕折价或拍卖、变卖所得款项优先受偿；五、驳回国通公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3036510元，保全费5000元，由国通公司负担600000元，由缤购城公司、上善至高公司、陈潜峰、刘昆负担2441510元。

本院二审查明事实除与一审相同之外，另查明：1.缤购城公司在（2018）鄂01民初5905号案件庭审中认可“增资扩股争议的标的额11258.25万元加上150万元全部汇入了公司。目前我们增资扩股争议的标的额全部通过还款形式还给国通公司”“确认实际上属于名股实债的关系”。

2.湖北省武汉市洪山区人民法院于2019年4月19日作出（2019）鄂0111破申1号民事裁定，裁定“受理湖北安正矿业有限责任公司对缤购城公司的破产清算申请。”湖北省武汉市洪山区人民法院于2019年7月2日作出（2019）鄂0111破2-1号决定书，指定缤购城公司清算组为破产管理人。

二审庭审中，缤购城公司向本院提交如下证据：1.2014年1月14日《关于董事会授权公司股权投资类信托的决议》。2.2014年1月14日国通公司向缤购城公司转账11258.25万元转账凭证。3.2014年1月14日《天下城建湖北投资管理有限公司章程》。拟证明国通公司向缤购城公司增资决定在正式增资前已获得董事会批准，是其真实意思表示。国通公司在转款11258.25万元时，也明确表示该笔款项系增资款。4.2014年2月26日、2015年6月26日、7月28日、8月26日股东会决议四份。拟证明国通公司参与了缤购城公司所有的股东会，行使了股东权利。

国通公司对上述证据发表质证意见称，上述证据均非原件，对其真实性不认可。同时，国通公司对自己系缤购城公司名义股东身份并无异议，上述证据并无实质意义，对其证明目的不认可。

对于上述证据，本院认证如下，上述证据虽系复印件，但加盖有湖北省武汉市工商行政管理局信息中心档案查询专用章，国通公司对该印章真实性并未表示异议，可以证明上述材料均来源于湖北省武汉市工商行政管理局，故对上述证据的真实性，本院予以确认。对上述证据的关联性及证明目的，本院结合其他证据综合予以认定。

本院认为，根据各方当事人诉辩意见，并经征得各方当事人同意，本案二审争议焦点为：涉案11258.25万元款项的性质应如何认定。

对于涉案11258.25万元的性质，缤购城公司上诉主张该笔款项应为增资款而非借款。本院认为，缤购城公司的该主张不能成立，具体理由为：该笔款项虽系基于涉案《增资协议》《〈增资协议〉之补充协议》的约定支付，但对于款项性质的认定，不能仅依据协议名称进行判断，应根据合同条款所反映的当事人真实意思，并结合其签订合同真实目的以及合同履行情况等因素，进行综合认定。首先，根据《增资协议》第7.1条、第7.2条、第7.3条等条款的约定，本案中，国通公司签订上述协议的目的是通过向缤购城公司融通资金而收取相对固定的资金收益，这与一般意义上为获取具有或然性的长期股权收益而实施的增资入股行为并不相同。缤购城公司虽称根据涉案《〈增资协议〉之补充协议》第五条的约定，除固定利润之外，国通公司还有权按其投资获取利润，但该《〈增资协议〉之补充协议》第五条约定是以“《股权投资协议》约定为准”，而《股权投资协议》仅涉及第4期信托计划项下的150万元款项，而涉案11258.25万元系第1至3期信托计划项下款项，两者并非同一笔，故根据《〈增资协议〉之补充协议》第五条的约定，并不足以认定国通公司向缤购城公司汇入涉案11258.25万元的目的系获得股权分红而非固定回报。其次，国通公司虽经工商变更登记为缤购城公司股东，但缤购城公司并未举证证明国通公司实际参与了缤购城公司的后续经营管理。且根据涉案《增资协议》第10.3.4条、第10.3.5条以及第10.3.10条的约定，国通公司有权在缤购城公司违约的情形下将其所持有的股权对外转让、申请减资、处置涉案项目等，故缤购城公司主张涉案《增资协议》《〈增资协议〉之补充协议》并未约定股权退出机制与事实不符，缤购城公司据此主张涉案款项并非借款亦依据不足，本院不予支持。同时需要指出的是，因本案系涉案协议各方当事人之间的内部纠纷，相关权利义务需要根据协议约定进行确认。但在国通公司未通过法定程序完成股权退出之前，因内部约定并不具有外部效力，如存在善意第三人基于信赖缤购城公司对外公示的股权结构、工商登记信息而导致利益受损情形，其可以通过诉讼另案解决。但缤购城公司以可能涉及外部关系为由主张一审判决有误理据不足，本院不予支持。再次，对于涉案款项的性质，缤购城公司不仅在涉案《债权确认协议》中认可“国通公司依据《增资协议》对缤购城公司享有的金额至少为11408.25万元的债权”，且在（2016）鄂01民初5905号案件庭审中也认可“增资扩股争议的标的额11258.25万元加上150万元全部汇入了公司。目前我们增资扩股争议的标的额全部通过还款形式还给国通公司”“确认实际上属于名股实债的关系”。本案中，缤购城公司又主张上述款项系增资款而非借款，与前述协议约定以及在另案中所作的陈述均不一致。在缤购城公司未能举证证明涉案《债权确认协议》存在无效情形的情况下，其作为《债权确认协议》一方当事人，应受到该协议的约束。另外，根据一审查明事实，涉案11258.25万元作为第1至3期信托计划项下款项，缤购城公司已经偿还完毕，国通公司在（2016）鄂01民初5905号案件中对此也予以认可。同时，国通公司明确表示其提起本案诉讼所主张的债权并不包括该11258.25万元款项，而除了涉案11258.25万元以及150万元之外，本案所涉款项均非基于《增资协议》《〈增资协议〉之补充协议》以及《股权投资协议》而发生，缤购城公司、国通公司对除涉案11258.25万以及150万之外的其他款项系借款性质也并未表示异议，在该11258.25万元已经清偿完毕的情况下，缤购城公司又提出该笔款项并非借款，并要求对借款本金及利息重新计算，缺乏依据，本院不予支持。

关于一审法院（2018）鄂执复35号民事裁定相关问题。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十条第一款规定：“公证债权文书被裁定不予执行的，当事人可以就该公证债权文书涉及的民事权利义务争议向人民法院提起诉讼；公证债权文书被裁定部分不予执行的，当事人可以就部分争议提起诉讼。”本案中，国通公司在一审法院作出（2018）鄂执复35号民事裁定之后，就相关民事权利义务争议提起本案诉讼符合法律规定，一审法院在查明事实的基础上作出相应认定并无不当。

综上，缤购城公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2436510元，由武汉缤购城置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　关晓海

审判员　　万会峰

审判员　　方　芳

二〇一九年九月二十七日

法官助理齐晓丹

书记员马利杰