辽阳晟宝某房地产开发有限公司、浙江众立建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1446号

上诉人（一审被告、反诉原告）：辽阳晟宝某房地产开发有限公司。住所地：辽宁省辽阳市文圣区翰林路64号。

法定代表人：林龙生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴巍，辽宁华轩律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江众立建设集团有限公司。住所地：浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇和门程村。

法定代表人：洪海明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钱钧，上海瀚元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱梦雨，上海钧发律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：许志芳，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。

委托诉讼代理人：钱钧，上海瀚元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱梦雨，上海钧发律师事务所律师。

一审第三人：辽阳市河东新城开发建设管理委员会。住所地：辽宁省辽阳市文圣区衍水大街38号。

法定代表人：薛松，该委员会主任。

委托诉讼代理人：谷静园，辽宁文正律师事务所律师。

上诉人辽阳晟宝某房地产开发有限公司（以下简称晟宝某公司）因与被上诉人浙江众立建设集团有限公司（以下简称众立公司）、许志芳及一审第三人辽阳市河东新城开发建设管理委员会（以下简称新城管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2015）辽民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月24日公开开庭审理了本案。晟宝某公司的委托诉讼代理人吴巍，众立公司、许志芳的共同委托诉讼代理人钱钧、钱梦雨，新城管委会的委托诉讼代理人谷静园到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

众立公司、许志芳向一审法院起诉称，2013年7月16日，众立公司与晟宝某公司签订《建设工程施工合同》，约定晟宝某公司将辽阳晟宝某广场B区二期工程发包给众立公司。2013年11月11日，众立公司与许志芳签订《工程承包协议书》，约定众立公司将案涉工程转包给许志芳，许志芳向众立公司支付工程造价3％作为管理费，并承担各项税费；晟宝某公司支付的工程款到位后，众立公司在扣除许志芳应交的管理费等各项费用后支付给许志芳。此后，许志芳依约以众立公司的名义进行管理和施工。截至2014年9月，众立公司和许志芳完成工程量230991853.4元，按照合同约定，晟宝某公司应支付工程款184793482.72元，但晟宝某公司仅支付1.3亿元。2014年9月12日，众立公司发函通知晟宝某公司，因晟宝某公司违反合同约定，且经催告后仍未履约，故案涉施工合同于通知到达之日起解除。2014年9月16日，晟宝某公司回复同意解除合同。因此，众立公司与许志芳签订的工程承包协议无法继续履行，双方同意根据2013年11月11日签订的《工程承包协议书》约定，由晟宝某公司将工程总造价3.477％的税金及3％的管理费及许志芳应承担的其他规费1.529％支付给众立公司，剩余工程欠款、利息及赔偿款等直接支付给许志芳。故请求：一、晟宝某公司向众立公司、许志芳支付工程款100991853.4元（18479348.27元归众立公司，82512505.13元归许志芳）及利息100万元，利息自欠款之日起按照同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止。二、晟宝某公司支付停工、窝工损失及管理费100万元，以司法审计结果为准；三、确认众立公司和许志芳的工程款债权享有优先受偿权。一审庭审中，众立公司和许志芳变更诉讼请求为：一、晟宝某公司向其支付工程款58766813.24元及利息5996826.81元；二、结算款利息自欠款之日起按同期银行贷款利率计算至实际清偿之日止；三、众立公司和许志芳之间按约定，其中8.006%税金、规费归众立公司，余款、利息归许志芳；四、其他诉讼请求不变。众立公司和许志芳申请追加新城管委会为第三人，请求一审法院确认众立公司和许志芳就新城管委会购买晟宝某广场B区二期工程房屋的价款优先受偿。

晟宝某公司辩称，许志芳并非施工合同的相对人，无权向晟宝某公司提起诉讼。众立公司将案涉工程转包给许志芳，已完工程存在楼板裂缝、地下室顶板渗水、未按图施工等质量问题且未按晟宝某公司要求进行修复，应承担违约责任。合同解除后众立公司拒绝移交施工资料导致工期延误，众立公司未足额为已付工程款开具发票。根据施工合同的约定，晟宝某公司已经超额支付了工程进度款，案涉工程总造价尚未确定，众立公司请求晟宝某公司支付工程款及利息无事实及法律依据。众立公司和许志芳要求晟宝某公司支付停工、窝工损失的诉讼请求无事实及法律依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，管理费属违法所得，不应予以支持。

晟宝某公司向一审法院提起反诉称，众立公司在晟宝某公司不知情的情况下，将案涉工程转包给许志芳。工程施工过程中，晟宝某公司一直按合同约定支付工程进度款。2014年9月12日，晟宝某公司收到众立公司通知，告知工程停工并要求解除施工合同。9月16日，晟宝某公司复函同意解除合同，但要求众立公司和许志芳将工程楼板裂缝、地下室顶板渗水、未按图纸施工等质量缺陷进行整改，并将相关施工资料移交后进行工程尾款清算。但众立公司和许志芳未对工程质量进行整改，也拒绝移交项目施工资料。故请求：一、众立公司和许志芳支付工期延误损失542万元；二、众立公司和许志芳支付工程质量缺陷造成的损失3873450元；三、众立公司和许志芳移交工程项目档案资料。

众立公司和许志芳针对晟宝某公司的反诉答辩称，本案系因晟宝某公司资金短缺，未按期支付工程款导致众立公司和许志芳被迫停工，由此造成的损失众立公司和许志芳不应承担责任；众立公司和许志芳交付的工程符合要求，晟宝某公司提出的质量问题并非众立公司和许志芳的原因造成；关于工程档案的移交，由于晟宝某公司拖欠工程款导致合同不能履行，且晟宝某公司未明确具体的档案资料；诉讼费用应由法院依法裁判。

新城管委会述称，众立公司和许志芳与新城管委会之间没有权利义务关系，本案与新城管委会无关。

一审法院经审理查明：2013年7月16日，众立公司中标后与晟宝某公司签订《建设工程施工合同》，约定：众立公司承包建设晟宝某公司开发的辽阳晟宝某广场B区二期项目，具体工程内容为辽阳晟宝某广场B区8-17＃楼及网点和地下停车场，承包范围为施工图范围内的土建、安装工程；开工日期2013年8月15日，竣工日期2014年11月15日；施工期间，晟宝某公司按照工程量的80％支付工程进度款等。

2014年9月9日，众立公司向晟宝某公司发出《通知》，主要内容为：案涉工程已于2014年6月28日全部封顶，根据晟宝某公司审核的工程量月报和双方合同的约定，晟宝某公司欠付众立公司工程款，故通知晟宝某公司，将于2014年9月12日起停工；同时要求解除合同，进行结算。

2014年9月16日，晟宝某公司向众立公司发出回复函，同意解除合同，并提出众立公司移交施工现场和施工资料后再进行工程尾款清算。

2015年5月20日，众立公司撤场，晟宝某公司委托他人另行施工完毕。案涉工程已经竣工验收合格，并有业主入住。

一审法院还查明，案涉《建设工程施工合同》解除后，在新城管委会协调下，双方共同委托辽宁建信工程造价咨询事务所有限公司（以下简称建信公司）对众立公司已完工程造价进行结算。2016年4月7日，建信公司作出《晟宝某广场B区二期结算书》（以下简称《结算书》），载明案涉工程造价为199014382.57元，并说明该结算中未包含劳保统筹。众立公司、许志芳与晟宝某公司均对《结算书》提出异议，建信公司亦进行了答复。

众立公司、许志芳与晟宝某公司均认可，在众立公司和许志芳提起本案诉讼之前，晟宝某公司已付工程款132993048.8元，且如鉴定结论中不含社保费，则该已付工程款应为1.3亿元；本案诉讼中，经新城管委会协调，众立公司、许志芳与晟宝某公司两次达成调解协议，晟宝某公司共支付10306795元用于发放农民工工资，同时众立公司向晟宝某公司交付了案涉工程的相关资料，众立公司和许志芳同意此调解款计入案涉已付工程款；辽阳市宏伟区人民法院在执行众立公司为债务人的案件时，扣划晟宝某公司款项14784078元，众立公司和许志芳同意将此款计入已付工程款。

一审法院经审理认为，双方均认可案涉工程于2014年9月12日停工，《建设工程施工合同》于当日解除。双方均同意以建信公司出具的《结算书》作为工程造价的依据，予以照准，对《结算书》所确认工程造价199014382.57元予以认可；晟宝某公司已付工程款合计155090873元，晟宝某公司尚欠众立公司和许志芳工程款43923509.57元。众立公司和许志芳在起诉时即明确，案涉工程款中8.006％归众立公司，余款归许志芳，予以照准，故晟宝某公司应向众立公司支付3516516元，向许志芳支付40406993.57元。众立公司和许志芳主张对上述工程欠款43923509.57元享有工程价款优先受偿权，予以支持。晟宝某公司应自2015年4月20日起至一审判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付工程款43923509.57元的利息；众立公司和许志芳在起诉时明确，案涉工程款的利息归许志芳，予以照准。众立公司和许志芳提出的晟宝某公司应赔偿其停工、窝工损失及管理费用的诉讼请求，以及晟宝某公司提出的众立公司和许志芳应赔偿其工期延误损失的反诉请求，不予支持。对晟宝某公司提出的要求对案涉工程进行质量鉴定的申请，不予支持。对晟宝某公司提出的要求众立公司和许志芳赔偿因工程质量问题导致的经济损失的反诉请求，不予支持。众立公司、许志芳与晟宝某公司已经完成了对案涉工程档案资料的交接，故对晟宝某公司主张的移交工程项目档案的反诉请求，不予支持。新城管委会在该合同中既不享有权利，亦不承担义务，众立公司和许志芳提出请求确认其就新城管委会购买房屋的价款优先受偿的主张，不予支持。据此，一审法院判决：一、晟宝某公司于判决生效后三十日内向众立公司支付3516516元；二、晟宝某公司于判决生效后三十日内向许志芳支付40406993.57元；三、众立公司在上述3516516元工程款范围内对案涉工程享有工程价款优先受偿权，许志芳在上述40406993.57元工程款范围内对案涉工程享有工程价款优先受偿权；四、晟宝某公司于判决生效后三十日内，向许志芳支付欠付工程款43923509.57元的利息，自2015年4月20日起至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；五、驳回众立公司和许志芳的其他诉讼请求；六、驳回晟宝某公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费556759.27元，由众立公司和许志芳负担259439.27元，由晟宝某公司负担297320元；一审案件反诉费38427元，由晟宝某公司负担；保全费5000元，由众立公司和许志芳负担2300元，由晟宝某公司负担2700元；鉴定费1000000元，由众立公司和许志芳负担465000元，由晟宝某公司负担535000元。

晟宝某公司不服一审判决，向本院提起上诉。

晟宝某公司上诉称，第一，建信公司出具的《结算书》数额计算错误，应当予以纠正。1.《建设工程施工合同》第23.2条约定，合同价款的调整按照辽宁省2008年有关建筑安装等定额及地方造价文件，费率按照政府文件费率标准计算。辽宁省2008年的规费为10%，鉴定报告以12%计算规费错误。2.塔吊、升降机由后续施工方实际拆除，众立公司并未拆除塔吊、升降机，因此，安拆费应按50%计取。3.《结算书》中将电梯口、升降机的栅栏门计入工程造价，缺乏事实依据。该部分造价20万元应予扣除。4.建信公司在回函中称，网点J、L中砌体拉结筋“植筋”造价为3元，但《结算书》中以4元计价，应予调整。第二，双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，案涉工程价款中包含3%的工程质量保修金。因众立公司未完成全部工程，且工程质量保修期未届满，因此，相应的保证金应当在工程总价款中予以扣除。综上，请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案诉讼费、鉴定费及其他费用由众立公司、许志芳承担。

众立公司、许志芳共同答辩称，第一，建信公司作出的审价结论应予采信。1.根据建信公司的回复意见，案涉工程应当按照12%的费率计算规费。晟宝某公司主张双方约定按照10%的费率计算规费，但并未提供证据证明其主张。2.塔吊、升降机的拆除系由众立公司、许志芳完成，晟宝某公司要求扣除塔吊、升降机的拆除费于法无据。3.建信公司系在地方政府牵头的情况下，对案涉工程进行的审价，晟宝某公司主张扣除电梯口升降机及栅栏门费用，并提出该部分费用为20万元，没有事实和法律依据。4.关于网点J、L的植筋问题，即使存在1元的价差，因两个网点共涉及植筋总数仅为1800根，总造价的价差为1800元，且鉴定报告对双方提出的报价进行了综合考虑，该误差不影响鉴定报告的公平和公正。第二，双方于2014年9月12日解除了《建设工程施工合同》，众立公司已将工程全部移交给晟宝某公司。合同解除至今已五年多，超过双方约定的工程质保期限，晟宝某公司提出应当扣除3%质保金的主张，于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

新城管委会称，新城管委会与本案无关，不发表意见。

本院经审理查明，晟宝某公司与众立公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第23条第2款约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据本工程施工图纸、变更联系单、图纸会审、补充协议等结算依据，按照辽宁省2008年有关建筑安装等定额及地方造价文件，费率按政府文件费率标准计算。

晟宝某公司与众立公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》第二条“质量保修期”约定：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为5年；装修工程为2年；4.电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。第五条“其它”约定：工程保修金为本工程结算总价的3%，保修期满还清。

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据当事人之间的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、案涉《结算书》的工程造价结论是否正确；二、晟宝某公司应否返还质保金。针对上述争议焦点问题，本院分析认定如下：

一、关于《结算书》的工程造价结论是否正确的问题。该争议问题又包括如下四方面问题：

1.关于鉴定报告对工程规费采用的计价标准是否正确的问题。案涉《建设工程施工合同》专用条款第23条第2款约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据本工程施工图纸、变更联系单、图纸会审、补充协议等结算依据，按照辽宁省2008年有关建筑安装等定额及地方造价文件，费率按政府文件费率标准计算。建信公司根据上述合同约定，按照12%的费率计算工程规费。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。晟宝某公司主张其与众立公司约定规费按照10%的费率计算，应提供证据加以证明。在本案审理过程中，晟宝某公司并未提供证据证明其该上诉主张，故应承担举证不能的法律后果。二审庭审中，晟宝某公司虽提出其与众立公司之间另行签订合同约定规费费率为10%，并向法庭提交了该合同的部分复印页，但是，一方面，晟宝某公司以该证据涉及商业秘密为由，并未将该合同作为证据向本院提交；另一方面，众立公司否定该合同的真实性。据此，晟宝某公司关于其与众立公司另行签订合同约定按照10%费率计算工程规费的主张，理据不足。建信公司在对案涉工程进行造价结算审计过程中按照12%的费率计算案涉工程的规费，并无不当。综上，晟宝某公司主张《结算书》关于工程规费计算错误的上诉请求，依据不足，本院不予支持。

2.关于塔吊、升降机应否扣除一半安拆费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，晟宝某公司主张塔吊升降机的拆除工作系由案外人完成，而非众立公司完成，亦应提供相关证据证明其主张。但是，在本院审理期间，晟宝某公司并未提供证据加以证明。相反，二审庭审中众立公司辩称，案涉塔吊、升降机系其租赁，并在施工合同解除后由众立公司拆除并返还。就此而言，在晟宝某公司不能否定案涉塔吊、升降机系众立公司租赁及返还的情况下，案涉塔吊、升降机由众立公司安装与拆除，更符合常理。晟宝某公司关于案涉《结算书》多计算一半塔吊、升降机安拆费的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

3.关于电梯口升降机栅栏门计价是否正确的问题。建信公司根据双方当事人提供的签证、索赔等材料，对案涉工程进行结算审计。在电梯口升降机栅栏门确实存在的情况下，审价结论对此予以确认，并无不当。晟宝某公司虽然主张此部分费用为20万元，应予扣除，但却并未指出该20万元数额所对应的鉴定审价结论中的错误或者缺漏，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定，其应承担举证不能的法律后果。

4.关于网点J、L植筋是否计算错误的问题。晟宝某公司主张植筋计算错误，但是在本案诉讼过程中并未提供证据证明。在本院要求其庭后提供具体的计算明细及依据的情况下，其仍然未提供证据加以证明，故应承担举证不能的法律后果。二审庭审结束后，众立公司、许志芳向本院出具《承诺书》载明，审价单位确认J、L网点中植筋价格应按联系单中3元计取，实际审价中按照4元计取，导致J网点多计取950元，L网点多计取910元，前两项合计1860元，并承诺，众立公司、许志芳在申请执行时，欠付工程款本金数额减少1860元。

对此，本院认为，一方面，鉴于案涉工程为一个超过2亿标的的建设工程项目，至本案诉讼之时晟宝某公司尚欠超过1亿元工程款，即使审价结论确实存在1860元的差价，但是考虑到晟宝某公司欠付巨额工程款的事实，该1860元的微小误差并未影响本案建设工程纠纷审理的公平公正。另一方面，考虑到众立公司和许志芳向本院递交《承诺书》中承诺，在申请执行时放弃该1860元款项，故本院对众立公司所认可《结算书》中所多计取的部分，予以维持。对此，可在执行程序中，依据众立公司、许志芳的承诺，扣减该1860元。

综上,晟宝某公司关于案涉《结算书》存在错误的上诉主张，本院不予支持。

二、关于晟宝某公司应否返还质保金的问题。晟宝某公司与众立公司签订的《房屋建筑工程质量保修书》约定，质量保修期：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防漏为5年；装修工程为2年；4.电器管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。第五条约定，工程保修金为本工程结算总价的3%，保修期满还清。

晟宝某公司与众立公司于2014年9月12日解除《建设工程施工合同》，且后续施工已经由晟宝某公司另行发包给案外人施工完成,故自合同解除至今已超过五年时间，已逾双方约定的最长保修期限。在此情况下，原审法院判决晟宝某公司返还相应的工程保修金，符合上述《房屋建筑工程质量保修书》的约定。晟宝某公司关于应当扣除3%工程质保金的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，晟宝某公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费69900元，由辽阳晟宝某房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张代恩

审判员　　仲伟珩

审判员　　季伟明

二〇一九年十月三十日

法官助理赵迪

书记员李杨