青岛奥某投资集团有限公司、青岛市市北区人民政府合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2019）最高法民终1097号

上诉人(一审原告)：青岛奥某投资集团有限公司，住所地山东省青岛市崂山区秦岭路6号16层。

法定代表人：李孝仓，该公司董事长。

委托诉讼代理人：管涛，山东润涛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史秋玉，北京天驰君泰律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：青岛市市北区人民政府，住所地山东省青岛市市北区延吉路80号。

法定代表人：暂无,原区长调离。

委托诉讼代理人：李文雪，国浩律师（青岛）事务所律师。

委托诉讼代理人：曹婷，国浩律师（青岛）事务所律师。

上诉人青岛奥某投资集团有限公司（以下简称奥某公司）因与被上诉人青岛市市北区人民政府（以下简称市北区政府）合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2017）鲁民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人奥某公司的委托诉讼代理人管涛、史秋玉，被上诉人市北区政府的委托诉讼代理人李文雪、曹婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

奥某公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持奥某公司一审的诉讼请求，即：（一）市北区政府按协议约定支付12.52亿元补偿款；（二）市北区政府支付逾期付款违约金，以12.52亿元为本金按照同期银行贷款利率的1.95倍计算，自2015年7月6日至付清全部款项之日止；（三）市北区政府赔偿奥某公司损失，以奥某公司已投入的资金5亿元为本金按照年利率24%计算，自2015年1月1日至市北区政府书面同意奥某公司开工并支付上述第（一）项款项之日止；（四）奥某公司支出的律师费等全部费用由市北区政府承担;或者将本案发回重审。二、全部诉讼费用由市北区政府承担。事实与理由：

一、一审判决认定部分事实不清。（一）一审认定奥某公司提交的《建筑方案设计合同》《工程施工合同》等系奥某公司单方出具，不予采信，属于认定错误。奥某公司提交的上述合同除《建筑方案设计合同》是与赵勇伟个人签订外，其他合同都是与相关法人单位签订，符合合法的证据形式，且同时提交了相关付款凭证，足以证明《青岛市四方区欢乐城滨海城5号地块项目框架协议》（以下简称《框架协议》）等合同已实际履行。（二）一审认定奥某公司提交的证据不能证明案涉项目已经实际动工，属认定事实错误。奥某公司提交的工地照片足以证明案涉项目工地进行过平整、清淤及打桩工程，证明项目已经开始施工。（三）一审认定奥某公司提交的《青岛市四方区欢乐滨海城控制性详细规划2010.11》、欢乐滨海城地块规划指标为复印件，无法确认真实性，不予采信，属认定错误。（四）一审认定奥某公司提交的海岸路22号乙地块网上竞拍情况为网拍资料，不予采信，属认定错误。市北区政府未按协议约定提供符合条件的平衡地块的事实清楚，一审法院对此做出错误认定，必然导致判决错误。（五）一审认定律师费未实际发生，不予采信，属认定错误。

二、一审判决对焦点问题的认定错误。（一）一审关于奥某公司要求市北区政府赔偿12.52亿元补偿款的条件尚未成就的认定错误。1.一审法院对该12.52亿元款项的性质认定错误。该12.52亿元是市北区政府的合同义务，而非违约金。奥某公司主张的也是要求市北区政府“按协议约定支付”12.52亿元补偿款，而并非要求市北区政府“赔偿”该款项。提供平衡地块或支付补偿款，是市北区政府给奥某公司的承诺，承诺是市北区政府可以预见到的商业风险，理应依约履行。2.一审认为“奥某公司在之后的复函中明确表示不再要求平衡地块”属断章取义。奥某公司的复函是建议和请示，不建五星级酒店的前提是“贵政府出面协调规划及国土部门将该地块用地性质变更为商住用地”，市北区政府至今没有任何回复意见。3.一审关于“涉案项目尚未建设、项目投入并未结算的情况下，不能确认奥某公司存在其测算中逾期的损失”的认定错误。《框架协议》并未约定平衡地块与项目建设的关系，况且本案大量事实证明是由于市北区政府的原因导致项目迟迟未能开工。综上，市北区政府迟延履行合同义务，奥某公司要求其继续履行合同，支付12.52亿元补偿款及逾期付款违约金，有理有据，理应得到支持。

三、一审判决对奥某公司要求市北区政府赔偿占用资金利息损失的诉讼请求不予支持，认定错误。1.关于投资款问题。土地款等是项目的必要投入，正常情况下，奥某公司2011年12月拿到土地，2013年即可开工建设，办理预售后资金就开始回笼。但工程因市北区政府原因迟迟不能开工，必然导致资金占用成本加大。2.关于涉诉项目土地净空限高问题。净空审批不接受单位或个人的申请，本案所涉净空限高意见也是由解放军某部向市北区政府出具。《山东省城镇国有土地使用权出让和转让暂行办法》第十八条第三款、《山东省城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第七条、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第六条等也均明确要求出让土地应提供净空高度。上述规定及证据均能证明涉诉项目土地净高审批是因政府原因滞后办理，导致后续相关建设手续无法办理。3.关于项目迟延开工问题。除净空限高手续滞后影响外，青岛市市北区滨海新区管理办公室给市北区发展和改革局发送的《关于尽快办理奥某国际项目立项的函》证明发改局迟迟不给涉诉项目办理立项手续；市北区政府给奥某公司发送的《关于欢乐滨海城奥某国际地块暂缓开工建设配合青岛地理信息产业园项目细化方案继续推进的通知》明确显示，市北区政府为了配合招商，要求奥某公司暂缓开工建设。上述证据足以证明涉诉项目迟迟不能开工的责任完全在市北区政府。因此，奥某公司参照民间借贷规定的年利率24%要求市北区政府赔偿损失有理有据，理应得到支持。

市北区政府答辩称：一、奥某公司严重违约，无权向市北区政府主**衡地块或补偿款。（一）双方签订《框架协议》的本意是，奥某公司使用在市北区注册的独立工商纳税的企业建设五星级酒店及办公楼，市北区政府根据协议约定向其提供平衡地块。但奥某公司违反协议约定，委托第三方青岛仁和房地产开发有限公司（以下简称仁和公司）拿地，仁和公司拿地后一直未迁至市北区。（二）奥某公司工期严重拖延，且并未计划建设五星级酒店。奥某公司拿地后就意图将土地性质变更为商住，其在办理环评、立项的申请材料中明确建设公寓式酒店，而非五星级酒店，项目投资总额为8亿元，而非原来的26亿元，酒店投资由原来的4亿多元至后来的1.9亿元，酒店装修仅为每平米1000元。而且，市北区政府为督促奥某公司尽快进行项目建设，曾于2014年10月提前向其推荐平衡地块，但奥某公司明确表示不再建设五星级酒店，不再主**衡地块，并希望市北区政府协调将用地性质变更为商住。因此，奥某公司已不再建设五星级酒店的用意非常明显。二、奥某公司至今未施工建设系其自身原因导致，与市北区政府无关。（一）关于净空问题。奥某公司明知拍卖出让文件明确载明，建筑高度应征求机场净空主管部门意见，满足机场净空要求，由受让人自行协调解决并自行办理相关手续，但奥某公司未及时办理。（二）关于立项问题，奥某公司2015年9月7日向发改部门提交了立项申请，9月8日即取得批复，立项手续没有任何拖延。（三）市北区政府依约提供了平衡地块，没有任何违约。虽然奥某公司一直拖延施工，市北区政府还是依约于2014年10月提供了平衡地块，但奥某公司以利润太薄予以拒绝。三、奥某公司的诉讼请求没有依据。（一）奥某公司提交的测算报告和分析报告只是双方谈判的过程稿，奥某公司以该两份文件主张所谓赔偿款缺乏依据。况且，《框架协议》也未约定市北区政府向奥某公司支付货币补偿款，目前项目总投资仅为8亿元，何来12.52亿元补偿。（二）奥某公司已经支出的土地出让金、契税等款项，均是其建设项目的必要投入，且其实际控制土地却有意拖延建设，即使有损失也应由其自行承担。综上，一审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，应予维持。

奥某公司向一审法院起诉请求：一、依法判令市北区政府赔偿因违约给奥某公司造成的损失（可得利益）12.52亿元；二、一审案件诉讼费用由市北区政府承担。在一审审理过程中，奥某公司变更诉讼请求为：一、依法判令市北区政府按协议约定支付12.52亿元补偿款；二、依法判令市北区政府支付逾期付款违约金，以人民币12.52亿元为本金，按照同期银行贷款利率的1.95倍计算，自2015年7月6日至付清全部款项之日止（暂计算为1.3亿元）；三、依法判令市北区政府赔偿奥某公司损失，以奥某公司已投入的资金人民币5亿元为本金按照年利率24%计算，自2015年1月1日至市北区政府书面同意奥某公司开工并支付上述第一项款项之日止（约3亿元）；四、一审案件诉讼费、律师费等全部由市北区政府承担。

一审法院认定事实：2011年5月10日，奥某公司出具《四方欢乐滨海城5#地块测算报告》（以下简称《测算报告》），载明：用地面积49009.9平方米，包括五星级酒店4万平方米，项目总投资20.1亿元，其中五星级酒店（精装修）建安工程费投资金额3.6亿元。测算6年后，20.1亿元总投资+6.81亿元（20.1亿元投资6年后资金成本）=26.91亿元。投资建设至办公建筑销售完毕为6年，期间酒店已经营3年，投资收回成本14.39亿元，投资未收回成本26.91-14.39=12.52亿元。捆绑地产项目测算：土地亩数180亩，容积率2.1，总建筑面积29.2万平方米，其中地上建筑面积25.2万平方米，地下建筑面积4万平方米。之后，双方通过往来邮件进一步协商，在《四方欢乐滨海城5#地块投资平衡分析报告》（以下简称《投资平衡分析报告》）中显示：项目建设总投资估算为192947.2万元，五星级酒店分摊总投资71668万元。经估算，在保证六年收回投资的前提下，需捆绑的商住用房销售额为346000万元，应捆绑的商住用房建筑面积为230700平方米。住房容积率按照2.1计算，捆绑商住用地面积为109857平方米，折合164.8亩。

2011年7月6日，青岛市四方区人民政府（甲方）与奥某公司（乙方）签订《框架协议》。协议约定：第二条该项目位于青岛市四方区欢乐滨海城B区，用地面积约4.9万平米（约73.5亩，具体指标以批准的规划方案为准）。第三条合作内容（一）甲方负责争取该项目的开发政策，乙方负责为甲方提供相关技术支持。（二）甲方支持乙方按照相关法律规定通过参加土地招拍挂方式取得该地块的房地产开发权。（三）在乙方取得上述房地产开发权后，甲方积极协调市相关部门解决乙方在该地块开发建设过程遇到的有关问题。第四条项目土地运作模式及资金处置方式（一）根据市国土部门确定的土地价格作为出让起始价……第五条责任分工（一）甲方责任1.甲方负责协助乙方协调市有关部门完成项目各项规划、用地等审批工作，为乙方参加招拍挂等活动提供条件。2.甲方负责在本协议签订后4年内为乙方或者在四方区注册的企业提供该项目平衡地块，平衡地块地上住宅建筑面积应不少于23万平方米。3.乙方写字楼招商引进的企业享受甲方总部经济及其他招商引资相关优惠政策。（二）乙方责任1.乙方如拍得该地块，需保证规划方案中四栋高层建筑，其中两栋用于五星级酒店建设，且酒店建筑总量不低于4万平方米，客房不低于300间；其余两栋至少一栋作为办公楼，且办公楼建筑面积不低于2.4万平方米。2.乙方需要保证其他公共配套设施指标和参数要符合土地招拍挂文件相关要求。3.乙方应参加该地块的竞拍，且举牌次数不少于一次。……第七条违约责任（一）乙方若不按双方约定参与该地块招拍挂，或参与招拍挂未举牌，或因只归责于乙方原因导致本协议解除的，甲方将不返还乙方的诚意金及利息。（二）若因甲方原因导致本协议解除的，甲方除应将于招拍挂结束后3日内返还乙方的诚意金及利息，利息按照中国人民银行规定的同期银行存款基准利率计付。（三）如甲方不能确保本协议第五条（一）2.约定的相关面积，将给予乙方相应补偿，该补偿不应当给乙方增加义务，至少不低于缔约时乙方应期待的利益。

2011年11月19日，青岛市国土资源和房屋管理局公布《青岛市国有建设用地使用权拍卖出让文件》（QDP-2011-010）。其中，《拍卖出让须知》载明：八、注意事项（一）申请人须全面阅读《拍卖出让文件》，如有疑问可以在提交申请前用书面或口头方式向出让人咨询。申请人可到现场踏勘拍卖出让地块。申请一经受理确认后，即视为竞买人对《拍卖出让文件》及地块现状无异议并全部接受，并对有关承诺承担法律责任。……（十）拍卖出让地块（包括地上、地下）如涉及军事、人防、消防、净空、环保、通讯、测量、文物、城市规划道路、地铁、地震、供排水、供电、供气、供热、树木、绿地等公用设施以及其他情况，由受让人自行协调解决，并自行办理相关手续，所发生的费用及有关责任由受让人承担。《规划设计要点》载明：1号地块：一、4.规划与建筑设计要求：（1）建筑高度：建筑高度应征求机场净空主管部门的意见，满足机场净空要求。二、青岛市规划局以青规综函字【2011】221号《关于重新出具瑞海北路17号、177号范围内B-3-05B地块规划建筑要素补充内容的函复意见》提出以下补充内容：该地块用地性质为贸易咨询用地，同时可结合具体功能分区，该地块可兼容旅馆业用地，应建设一处建筑面积不小于4万平方米的五星级酒店，客房不少于300间，建筑单体应按照《旅馆建筑设计规范》（JGJ62-90）及酒店客房功能进行设计，平面不得按照住宅套型设计。

2011年12月9日，仁和公司竞得位于青岛市四方区瑞海北路17号、177号面积49017.3平方米的国有建设用地使用权，该地块成交总价为人民币四亿零叁百伍拾万捌仟陆百叁拾元（403508630.00元）。

2011年12月21日，仁和公司与青岛市国土资源和房屋管理局签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：青岛-01-2011-0115）。合同载明：第六条出让人应于2012年1月4日前将出让宗地交付给受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（二）项规定的土地条件：……（二）现状土地条件/。第十二条受让人同意本合同项下宗地开发投资强度按本条第（二）项规定执行：……（二）本合同项下宗地用于非工业项目建设，受让人承诺本合同项下宗地的开发投资总额不低于人民币大写陆万叁仟捌佰捌拾万元（小写63880万元）。第十三条受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物、构筑物及其附属设施的，应符合市（县）政府规划管理部门确定的出让宗地规划条件（见附件3）。其中：主体建筑物性质商服（兼住宿餐饮）；建筑容积率不高于/不低于1；建筑限高/……其他土地利用要求以市规划局青规变审字【2011】41号、青规综函字【2011】221号批准文件要求为准。第十六条受让人同意本合同项下宗地建设项目在2013年1月3日之前开工，在2016年1月2日之前竣工。

2012年12月，青岛市四方区行政区划调整，以原市北区、四方区的行政区域为新的市北区的行政区域。

2013年8月28日，仁和公司提交《建设项目虚拟初步审查意见表》，该表用于审批建设用地规划许可证，载明：此审查意见仅用于虚拟审批，待材料齐全转为正式审批后，再出具正式审批意见。

2013年11月14日，青岛市国土资源和房屋管理局向青岛市房地产交易中心出具证明，载明仁和公司于2013年5月23日缴纳案涉土地出让金四亿零叁百伍拾万捌仟陆百叁拾元（403508630.00元），并载明该证明只能用于办理土地登记，不作报销凭证。2013年6月5日，青岛市地方税务局四方分局向青岛市国土资源和房屋管理局出具《契税完税证明单》，载明契税计税金额435859905元（其中，土地出让金403508630.00元，基础设施配套费32351275元），征收税率3%，缴纳契税13075797.15元。

2013年11月20日，仁和公司取得《房地产权证》（青房地权市字第××号）。

2013年10月30日，市北区政府督查室向奥某公司发送邮件《关于提报全区拟申请“净空限高”项目的通知》，要求其报送需要协调“净空限高”的项目。2014年1月17日，解放军某部出具《关于欢乐滨海城B-3-05B地块的净空限高意见》，载明建筑物高度须控制在海拔115米以下。

2015年6月11日，青岛市规划设计评审中心出具《评审报告》，载明奥某国际项目规划方案专家评审会议于2015年6月10日举行，同意青岛市旅游规划建筑设计研究院设计的3号方案作为推荐方案。但评委会意见中显示：“没有明确的星级酒店标示，不符合应有酒店的要求。”

2015年6月12日，青岛市规划局市北分局出具《建设工程规划方案审查意见书》（青规北规审字【2015】2号），载明同意报审的项目规划方案设计。2015年青岛市环境保护局市北分局出具《行政审批申请办理意见告知书》，告知仁和公司申报建设项目环境影响报告，委托有资质的机构进行环境影响评价，环评批复、验收前不得开工建设。2015年7月30日，青岛市环境保护局市北分局受理了仁和公司提交的环境影响报告资料。2015年8月6日，青岛市城乡建设委员会出具《青岛市建设项目合理用能审核意见书》。2015年8月6日，青岛市规划局市北分局出具《建设工程建筑方案审查意见书》（青规北建审字【2015】11号）载明，同意仁和公司报审的项目规划建筑方案，请落实相关意见，作出施工图申请《建设工程规划许可证》。2015年8月10日，青岛市环境保护局市北分局出具《青岛市环境保护局市北分局关于青岛仁和房地产开发有限公司市北区欢乐滨海城奥某国际项目环境影响报告的批复》（青环北审【2015】47号），载明项目有一栋公寓式酒店、2栋商业楼等8栋楼座，项目总投资80000万元，其中环保投资800万元。2015年8月24日，青岛市人民防空办公室出具《结建防空地下室设计意见书》（青人防设计意见【2015】第54号）。

2015年8月14日，仁和公司向市北区发展和改革局提交《关于对欢乐滨海城奥某国际项目核准的请示》，载明目前已经取得案涉项目的土地证，规划方案已得到规划部门批复，环保、用能手续也通过审批。为了尽快促进项目建设，现申请对该项目进行核准。案涉项目投资规模及资金来源：8亿元，自筹。附件：1.项目建议书（乙级资质的中介机构编写）。2.土地证。3.规划方案审查意见。4.环评评价意见。5.项目单位营业执照、组织机构代码证、开发资质证书。6.用能批复。7.项目总平面图。其中，奥某国际项目平面布置图及项目建议等中均显示为五星级公寓式酒店，项目建设总投资估算为8亿元人民币。

2015年8月27日，仁和公司向市北区滨海新区管理办公室报送《关于协调奥某国际项目立项手续办理的请示》，载明项目规划建筑方案已公示，环保、人防、用能审核等手续已经办理完毕，因仁和公司注册地为莱西，市国土局未同意将地块办理在当地注册公司，请给予支持，向市北发改局去函说明此事，让仁和公司尽快取得立项手续。

2015年8月31日，青岛市市北区滨海新区管理办公室向区发改委发出《关于尽快办理奥某国际项目立项的函》，载明根据框架协议，在竞得土地后30日内在原四方区注册独立纳税企业进行项目开发建设，由于项目公司注册晚于国土局规定的“土地成交之日起60日内”的日期，故由仁和公司（注册地莱西）与市国土局签订出让合同。后期，奥某公司已在市北区注册成立青岛仁和置业有限公司（注册地市北）作为项目运作公司，建议区发改委先行给予仁和公司办理项目立项，待其完成土地证过户后，将开发主体变更为青岛仁和置业有限公司。

2015年9月8日，青岛市市北区发展和改革局向仁和公司出具《关于瑞海北路29号地块欢乐滨海城奥某国际项目核准的批复》，载明收悉《关于对欢乐滨海城奥某国际项目核准的请示》，同意建设瑞海北路29号地块欢乐滨海城奥某国际项目，项目主要建设内容、建设规模为，项目占地面积为49017.3平方米，建设内容为办公、商业、酒店，建筑规模以规划部门批准面积为准。项目总投资约8亿元人民币，全部由项目单位自筹。核准项目的相关文件分别为房地产权证、建设工程规划方案审查意见书、环境影响报告表的批复以及投资方企业法人营业执照等相关文件。如需对本项目核准文件所规定的有关内容进行调整，应及时以书面形式提出调整申请，市北区发改局将出具书面意见或重新办理核准手续。核准文件有效期为2年。

2015年9月10日，案涉项目取得建设用地规划许可证（地字第370200201512012号）。2015年9月17日，案涉项目1#楼取得建设工程规划许可证（建字第370200201512027号）。2015年10月22日，案涉工程1#楼取得施工图设计文件审查合格书（2015第210号）。2016年1月6日，案涉工程7#、8#楼取得建设工程规划许可证（建字第370200201612001号）。2018年7月30日，案涉项目1#楼重新取得建设工程规划许可证。

2017年7月26日，青岛市市北区招商促进局向仁和公司发函《关于欢乐滨海城奥某国际地块暂缓开工建设配合青岛地理信息产业园项目细化方案继续推进的通知》，载明：贵公司开发的市北区欢乐滨海城奥某国际地块，市北区政府已选该地块，引进以院士团队为支撑的地理信息产业园项目。2016年8月开始至今，现已初步完成规划方案，下一步将继续推进该项目、细化方案，请贵公司全力配合，继续暂缓该项目的开工建设，开展新项目相关手续办理事宜。

另查明，2014年10月16日，市北区政府致函奥某公司《青岛市市北区人民政府关于欢乐滨海城B-3-05B地块（奥某五星级酒店及写字楼项目）平衡地块有关事宜的函》，载明“为加快该项目推进，原四方区政府于2011年7月6日与贵公司签订了《青岛市四方区欢乐滨海城5号地块项目框架协议》，按照协议约定，贵公司按照相关法律规定通过参加土地招拍挂方式取得该地块的房地产开发权，原四方区政府在协议签订后4年内为贵公司或贵公司在原四方区注册的企业提供该项目平衡地块。贵公司于2011年12月9日竞得欢乐滨海城B-3-05B地块，目前尚未开工建设。经过多方比选，我区现按协议约定向贵公司提供位于海岸路22号乙地块（规划地上建筑面积约19.8万平方米），该地块已于10月12日发布拍卖公告，望贵公司尽快做好相关准备工作，积极参与土地竞买。”

2014年10月17日，奥某公司向市北区滨海新区管理办公室发出《关于市北区人民政府欢乐滨海城B-3-05B地块（奥某五星级酒店及写字楼项目）平衡地块有关事宜的函的复函》，认为市北区政府推荐的地块住宅面积太少，且包含公寓及公租住房，不合适作为平衡地块。函件亦载明：“五星级酒店已不再适应市场的需求。……鉴于23万平方住宅的平衡地块较难实现，经详细考虑及测算，我公司要求，贵政府出面协调规划及国土部门将该地块用地性质变更为商住用地。”

2014年11月6日，仁和公司向市北区滨海新区管理办公室发函《关于欢乐滨海奥某国际项目工作进度计划的函》，载明“根据当前国家的政策及经济形势，23万平方的住宅平衡地块无法实现，且五星级酒店已不再适应市场的需求。鉴于以上情况，为积极推动该项目的开发建设，我公司经请示市国土局及市规划局同意，将该项目规划方案进行调整，该地块仍为商务金融用地，相应技术指标不变，但不再涉及五星级酒店。目前已重新确定设计单位，规划方案正在调整中。现调整项目进度计划，预计2017年底竣工。”

另查明，仁和公司系奥某公司股东李孝仓持股50%、奥某公司股东徐彩芹持股26.56%、奥某公司持股5.63%，注册地在莱西市。2019年1月19日，仁和公司向一审法院出具《情况说明》，载明仁和公司系奥某公司的子公司，两公司为同一实际控制人，仁和公司完全认同《框架协议》的全部内容，对奥某公司基于《框架协议》所行使的权利不持任何异议。仁和公司承诺并保证将根据奥某公司的委托全面履行《框架协议》中的全部义务，并可根据案件需要及法院要求出具相关证明，也可作为第三人参加本案诉讼。截至目前，案涉土地权属以及项目开发相关资质仍登记在仁和公司名下。

一审法院认为，本案争议的焦点为:一、奥某公司主张12.52亿元补偿款及逾期付款违约金是否应予支持；二、奥某公司主张已投入的损失是否应予支持。

关于第一个焦点问题。市北区政府与奥某公司签订的《框架协议》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同有效，双方均应当遵照合同履行。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

本案中，奥某公司主张因《测算报告》预计其将受到投资损失，因此要求市北区政府支付其12.52亿元损失补偿款。根据已经查明的事实，奥某公司测算其预期利益并认为市北区政府应当提供平衡地块以弥补其投资损失，是基于奥某公司应在项目用地上建设五星级酒店，项目总投资20.1亿元，建设6年之后才能收益。而目前，虽然案涉项目取得施工许可证，但并无证据证明已经实际开工建设，且奥某公司在2015年8月14日向市北区发展和改革局提交的《关于对欢乐滨海城奥某国际项目核准的请示》中载明：案涉项目总投资规模仅为8亿元，其建设的为五星级公寓式酒店。虽然奥某公司主张8亿元不是实际投资数额，仅是为了快速办理相关手续需要，公寓式酒店也符合相关要求。但是，奥某公司并无证据证明其对案涉项目的总投入以及在建设公寓式酒店的情况下是否存在其预算的损失。而同时，市北区政府在《框架协议》约定的时间内向奥某公司提供了平衡地块的备选方案，是奥某公司认为该地块不符合其一次性补偿的要求而放弃竞拍，且奥某公司在之后的复函中也明确表示不再要求平衡地块。故，无法证明市北区政府存在违约拒不提供平衡地块的情形。因此，在奥某公司与市北区政府均要求继续履行《框架协议》，且案涉项目尚未建设、项目投入并未结算的情况下，不能确认奥某公司存在其《测算报告》中预期的损失，故其主张要求市北区政府赔偿其12.52亿元补偿款的条件尚未成就，其可待条件成就时另行主张权利。因此，一审法院对奥某公司的该项诉求不予支持。而由于奥某公司的第一项诉求不予支持，故其建立在第一项主张基础上要求市北区政府支付逾期付款违约金的主张，一审法院亦不予支持。

关于第二个焦点问题。奥某公司主张其已经实际支出土地出让金等各种款项达5亿元，由于市北区政府违约，没有及时办理净高批文、拖延办理发改立项、未按约定提供平衡地块，导致至今项目搁浅，故市北区政府应当赔偿其自2015年1月1日至市北区政府书面同意奥某公司开工并支付12.52亿元，按照年利率24%计算的损失。一审法院认为，首先，奥某公司支出的土地出让金、契税等系项目开发的必要投入，而其提交的借款合同等证据却不能证明与本案具有关联性，亦不能证明系因市北区政府违约造成。而奥某公司办理土地权属证书之后，却实际控制案涉项目土地至今。其次，青岛市国土资源和房屋管理局在拍卖文件中载明建筑高度应征求机场净空主管部门的意见，满足机场净空要求，由受让人自行协调解决，并自行办理相关手续。奥某公司认可该拍卖文件，而且从净高核准文件的审批部门看，案涉项目土地净高的确认也非市北区政府的职责，亦无证据证明市北区政府存在拖延报送的行为。第三，2015年8月27日，仁和公司才向市北区滨海新区管理办公室报送立项申请；2015年9月8日，青岛市市北区发改委向仁和公司出具项目核准批复；2015年9月10日，案涉项目就取得了建设用地规划许可证，故并不能证明市北区政府存在未及时办理案涉项目土地净高批文、拖延办理案涉项目发改立项等违约行为。同时，案涉项目之后不能开工建设也并非是市北区政府的故意阻挠。因此，奥某公司的本项主张，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。

另外，关于奥某公司主张的律师代理费的问题。因为双方并未在《框架协议》中明确约定律师代理费的承担，且奥某公司并未有证据证明该费用实际发生，故一审法院亦不予支持。

综上所述，奥某公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回奥某公司的诉讼请求。案件受理费8451800元，由奥某公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了交换和质证。奥某公司提交了证实案涉项目已经开工建设的若干证据，包括现场照片、录像、截止2019年9月10日基坑支护工程量统计表、青岛市市北区综合行政执法局行政处罚决定书、基坑支护设计审查答复表、专家复核意见表、设计评审报告、青岛市人防工程施工图设计文件审查合格书、青岛市社会投资项目承发包交易表、青岛市公安消防支队建设工程消防审核意见书、房屋建筑工程安全监督登记表、建筑工程施工许可证、青岛市水务管理局关于编报水土保持方案的通知书、城镇污水排入排水管网许可证、青岛市城市管理局准许行政审批决定书、市北区综合行政执法局《询问调查通知书》等共计19份。市北区政府对上述证据的真实性不予确认，同时对于证明目的不予认可，认为奥某公司提交的上述材料均形成于诉讼过程之中，施工也是为了诉讼的需要，奥某公司并没有真实的施工意图。经审查，奥某公司提交上述证据的证明目的是案涉项目已经开工建设，但该事实是否影响本案争议问题的解决，本院将结合其他事实和证据在下文中予以分析认定。

对于一审查明的事实，本院予以确认。二审另查明，奥某公司在本案一审诉讼过程中对案涉地块进行开工建设。

本院认为，本案为合同纠纷，奥某公司依据其与市北区政府（原四方区政府）签订的《框架协议》及其他文件，要求市北区政府履行合同义务，承担违约责任。根据双方当事人上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、奥某公司提出的市北区政府按照协议约定支付12.52亿元补偿款及逾期付款违约金的诉请，应否予以支持；二、奥某公司提出的市北区政府按照其已投入资金5亿元为本金、以年利率24%为标准赔偿其投入资金损失的诉请，应否予以支持；三、奥某公司主张的律师费应否由市北区政府承担。以下逐一分析认定。

一、关于12.52亿元补偿款问题

（一）关于12.25亿元补偿款的来源及性质。从一审查明的事实看，12.52亿元的数额并未约定于奥某公司与市北区政府所签《框架协议》之中，而是来源于双方就案涉项目投资及补偿事宜进行协商过程中奥某公司出具的《测算报告》《投资平衡分析报告》。从奥某公司的诉请来看，其主张该12.52亿元补偿款的合同依据是《框架协议》第五条“责任分工”第一款“甲方（市北区政府）责任”第2项、第七条“违约责任”第三款的约定。其中第五条第一款第2项内容为：“甲方负责在本协议签订后4年内为乙方（奥某公司）或其在四方区注册的企业提供该项目平衡地块，平衡地块地上住宅建筑面积不少于23万平方米。”第七条第三款内容为：“若甲方不能确保本协议第五条（一）2约定的相关面积，将给予乙方相应补偿，该补偿不应当给乙方增加义务，至少不低于缔约时乙方应期待的利益。”奥某公司主张，12.52亿元补偿款属于市北区政府应当履行的合同义务，市北区政府一直未履行。但从上述合同约定内容看，市北区政府的主要义务体现于《框架协议》第五条第一款，即四年内为奥某公司提供平衡地块；而“给予不低于缔约时乙方应期待的利益”的补偿，则约定在第七条“违约责任”部分，在性质上属于违约责任，而并非奥某公司主张的市北区政府应当继续履行的合同义务。

（二）奥某公司的该项诉请无法得到支持，理由如下：

第一，从合同性质看，《框架协议》属于双务合同，奥某公司与市北区政府互为对待给付义务，一方在未履行合同义务之前，无权要求另一方先行履行。奥某公司的义务一方面体现于《框架协议》第五条第二款第一项，即“需保证规划方案中四栋高层建筑，其中两栋用于五星级酒店建设，且酒店建筑总量不低于4万平方米，客房不低于300间；其余两栋至少一栋作为办公楼，且办公楼建筑面积不低于2.4万平方米。”同时，奥某公司的义务还体现于《测算报告》《投资平衡分析报告》之中，即项目应达到的标准为“用地面积49009.9平方米，包括五星级酒店4万平方米，项目总投资20.1亿元，其中五星级酒店（精装修）建安工程费投资金额3.6亿元”、“项目建设总投资估算为192947.2万元，五星级酒店分摊总投资71668万元。”由此，奥某公司向市北区政府所负义务是，按照上述文件约定的投资规模和要求进行项目的开发建设。与此相对应，市北区政府向奥某公司所负义务则是《框架协议》第五条第一款第二项约定的“协议签订4年后提供不少于23万平方米的平衡地块”，不能提供平衡地块的违约责任则是《框架协议》第七条第三款约定的补偿“至少不低于缔约时（奥某公司）应期待的利益”。从上述约定内容看，市北区政府之所以承诺给奥某公司不少于建筑面积23万平方米的平衡地块，系因奥某公司投资建设案涉项目。双方的合同义务并非独立存在，而是互相关联，互为对价。而目前的事实是，案涉项目在本案诉讼之前一直未开工建设，奥某公司未按约履行合同义务，故其要求市北区政府向其支付补偿款无事实依据。

第二，从案涉项目未完成的原因看，无法认定为市北区政府违约所致。一审查明，《框架协议》签订于2011年7月，仁和公司竞得土地是在同年12月，取得产权证是在2013年11月，取得净空限高审批意见是在2014年1月。奥某公司主张，净高问题应由市北区政府解决，但因市北区政府拖延直至2014年才取得净高审批意见，导致项目无法规划设计，无法开工建设。对此问题，青岛市国土资源和房屋管理局《青岛市国有建设用地使用权拍卖出让文件》中载明，建筑高度由受让人自行协调解决，并自行办理相关手续，即拍卖文件明确奥某公司是净空高度的申报主体。另外从净空高度的审批部门看，净空高度的审批也确非市北区政府的职责。因此，现无证据证明市北区政府对于净空高度审批存在拖延报送的违约行为。相反，根据一审查明的事实，系奥某公司一方调整了《框架协议》约定的项目规划方案。2014年10月16日，市北区政府向奥某公司推荐平衡地块，奥某公司次日回函称，平衡地块不合适，且五星级酒店不再适应市场需要，要求变更案涉土地性质；同年11月6日又向市北区滨海新区管理办公室发函，称平衡地块无法实现，且五星级酒店不再适应市场需要，奥某公司经请示国土及规划部门同意，将调整规划方案，不再涉及五星级酒店。之后的2015年，奥某公司按照调整后的项目规划取得环保、用能、立项等审批手续。但调整后的项目建设总投资规模为8亿元，不是双方之前协商的投资总规模20个亿，规划方案中也不再有《框架协议》约定的“两栋用于五星级酒店建设，建筑总量不低于4万平方米”，而是五星级公寓式酒店。从上述事实看，奥某公司在《框架协议》签订后，因种种原因申请调整了项目规划方案，调整规划意味着奥某公司在《框架协议》中的合同义务亦有了变更，相应的市北区政府的合同义务也应做相应变更，依据奥某公司原有投资规模测算的补偿数额亦会发生变化。在双方未就项目规划方案调整之后的权利义务再做重新约定的情况下，奥某公司仍按双方之前协商内容主张市北区政府承担《框架协议》约定的违约责任，不符合双方的合同目的，也不符合商业逻辑。

第三，从奥某公司目前的诉请来看，其要求市北区政府继续履行《框架协议》，这也意味着其同样应当履行《框架协议》约定的主要义务。二审中，奥某公司仅提供了案涉地块在一审诉讼中开始动工的证据，尚不能证实其已经适当履行合同义务，因此其要求市北区政府履行作为对价的提供平衡地块的合同义务或者支付补偿款的违约责任，条件尚不成就。一审判决认定奥某公司可待条件成就时另行向市北区政府主张，并无不当。

鉴于奥某公司提出的12.53亿元补偿款的诉请不能成立，基于此产生的逾期支付违约金的诉请，本院亦不予支持。

二、关于投资损失问题。奥某公司主张，其已经为案涉项目实际支出土地出让金等各种款项达5亿元，由于市北区政府违约导致项目搁浅，故市北区政府应当按照年利率24%标准赔偿其投资损失。对此，本院认为，奥某公司支出的土地出让金、契税等属于项目开发需要的必要投入，在无充分证据证实市北区政府在《框架协议》履行过程中存在导致项目搁置的违约行为的前提下，其要求市北区政府承担其投资损失的主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

三、关于律师费问题。双方并未在《框架协议》中约定律师代理费问题，现奥某公司也未提供证据证明该费用已经实际发生，故其要求市北区政府承担其为本案支付的律师代理费的主张，无合同及事实依据，本院亦不予支持。

综上，奥某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8451800元，由青岛奥某投资集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘崇理

审判员　　王毓莹

审判员　　梅　芳

二〇一九年十一月十三日

法官助理李洁

书记员任文正