张掖市现代建筑安装有限责任公司、甘肃东煜房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申659号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张掖市现代建筑安装有限责任公司。住所地：甘肃省张掖市甘州区南大街（新世纪商城**楼）。

法定代表人：付积锐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孔喜德，甘肃正天合律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃东煜房地产开发有限公。住所地：甘肃省天水市秦州区聚宝盆小区**号楼楼。

法定代表人：李兰兰，该公司董事长。

再审申请人张掖市现代建筑安装有限责任公司（以下简称现代建筑公司）因与被申请人甘肃东煜房地产开发有限公司（以下简称东煜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民终77号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

现代建筑公司申请再审称：一、原审判决以招投标之前系列协议，作为认定案涉工程造价的依据，而不是以招投标中标备案的《建设项目工程总承包合同》作为认定案涉工程造价的依据，缺乏事实根据和法律依据。招投标之前系列协议中关于工程造价的内容约定不可能反映现代建筑公司和东煜公司的真实意思表示。中标备案合同中关于工程造价的内容约定是现代建筑公司和东煜公司的真实意思表示，该合同亦是双方实际履行的合同。二、一审法院根据东煜公司的申请，决定委托鉴定机构对现代建筑公司就案涉工程已完成工程量及工程造价进行鉴定违反法律规定，原审判决不应将该鉴定结论作为认定案涉工程造价事实的根据。三、根据案涉工程的实际情况，按原审判决认定的鉴定结论的工程造价12217783.53元，案涉工程实际是不可能完成的。四、原审判决以鉴定结论的工程造价12217783.53元处理本案，损害了现代建筑公司的合法权益。五、现代建筑公司因不服原审判决，至今未申请强制东煜公司履行支付生效判决确定的工程款3052595.70元及逾期付款利息。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，申请再审。

本院经审查认为，本案为申请再审案件，应当围绕现代建筑公司的申请再审理由，对原审判决是否存在其主张的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形进行审查。

根据原审查明的事实，东煜公司与现代建筑公司于2013年5月25日签订《张掖市东方明珠住宅小区工程合同补充协议3#楼》（以下简称《补充协议》），同年7月签订《建设项目工程总承包合同》并备案。因案涉工程项目系商品房住宅，属于必须招标的项目，而案涉工程项目实际上并未进行公开招投标程序，原审判决认定案涉《补充协议》《建设项目工程总承包合同》违反法律强制性规定，属无效合同，依据充分，适用法律正确。因《补充协议》《建设项目工程总承包合同》无效，应参照实际履行的合同作为建设工程价款的结算依据。东煜公司与现代建筑公司就哪一份案涉合同系双方真实意思表示存在争议，且施工过程中有部分变更项目，现代建筑公司提交的证据亦不能证明双方系按照《建设项目工程总承包合同》实际履行，原审法院据此未支持现代建筑公司关于应以备案的《建设项目工程总承包合同》为案涉工程造价依据的主张，依据充分。在本案诉讼过程中，现代建筑公司申请对东煜公司自建及外包工程量造价进行评估，东煜公司申请对案涉工程建筑面积、造价、未完成工程量及造价进行鉴定，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”现代建设公司虽然对鉴定结论提出异议，但其并未提供充分的证据证明案涉工程造价的鉴定程序违法，鉴定依据和计算说明不符合当事人约定，原审法院认定应以《工程造价鉴定意见书》确定现代建筑公司完成工程量的造价，依据充分，适用法律正确。

综上，现代建筑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回张掖市现代建筑安装有限责任公司的再审申请。

审判长　　任雪峰

审判员　　刘小飞

审判员　　杨　卓

二〇一九年三月二十九日

法官助理廖宇羿

书记员朱娅楠