中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）最高法民申6167号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东国缘酒业有限公司。住所地：山东省淄博市张田路10188号。
法定代表人：伊祖军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘跟鹏，山东泽谊律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：泸州老窖股份有限公司。住所地：四川省泸州市国窖广场。
法定代表人：刘淼，该公司董事长。
一审被告、二审被上诉人：泸州老酿世家酒业有限公司。住所地：四川省泸州市泸县百和镇街村。
法定代表人：孙峰，该公司董事长。
一审被告、二审被上诉人：莱芜市营昊商贸有限公司。住所地：山东省莱芜市高新区顺河大街程故事沿街楼。
法定代表人：程登昌，该公司执行董事。
再审申请人山东国缘酒业有限公司（简称国缘公司）因与被申请人泸州老窖股份有限公司（简称泸州老窖公司）、一审被告、二审被上诉人泸州老酿世家酒业有限公司（简称老酿公司）、莱芜市营昊商贸有限公司（简称营昊公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终928号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
国缘公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。泸州老窖公司提交的广告发布合同、宣传广告照片以及其商品在天猫等网络平台展示的图片等证据，均系复印件或打印机，泸州老窖公司提交的经销合同不能证实经销合同的履行情况，故仅依据泸州老窖公司提交的经销合同不足以证实泸州老窖商品的知名度。其在一审中提交的三份物证，证明“泸州老窖头曲”的产品具有多款包装，无法确认涉案包装装潢产品的销售宣传情况。（二）原判决适用法律错误。1.被诉侵权产品上图案与第340453号“江阳图”商标差别明显，其并未侵害涉案商标专用权。第340453号“江阳图”商标图案为方形图案，在图案的左上方有一个较大的帆船图案，在图案的正下方有一个没有字的招牌，在招牌的周围有屋顶的形状并紧凑在一起，波涛的形状是卷浪，图案右侧有小半棵树图案，并有部分不清晰的人物。而被诉侵权产品中有两个较大的帆船，帆船的风帆、造型、数量均与其存在明显不同；招牌是在右下方并带有“老窖头曲”的字样，屋顶的形状极少且分散，波涛呈回字状，在图案的右侧有一颗完整且明显较大的树，人物分布均匀，清晰可见。二审判决判定两者构成商标侵权错误。2.国缘公司提交的第21535100号注册商标图案上使用了江水、帆船、树木、房屋建筑等因素且获准注册的事实，证明虽然使用了相关的图案要素不一定构成近似，应从实际对比情况判断。此外，本案的比对应将涉案的注册商标与被诉侵权产品上的图案进行比对。（三）二审判决赔偿数额过高。赔偿应根据侵权实际获利情况赔偿，不应仅适用法定赔偿。其在一审中提供了与老酿公司的委托加工合同及产品入库单，泸州老窖公司也认可该证据的真实性。从该入库单可以看出，其实际生产的数量仅为500箱，结合泸州老窖公司公证购买的价格，可以认定获利极少。且其为证明没有侵权获利，还提交了一份审计报告。此外，二审判决认定国缘公司系重复侵权错误，其生产的“老窖头曲”和“老窖特曲”是同一时期同一批次的酒，山东省高级人民法院于2015年11月18日针对“老窖特曲”作出（2015）鲁民三终字第240号调解书后，直到2016年泸州老窖公司才对“老窖头曲”提起本案诉讼。因此，其并不存在重复侵权的情形。（四）其无主观故意且进行了合理审查，不应承担连带责任。根据其与老酿公司签订的委托加工合同约定，应由老酿公司承担责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求本院依法撤销二审判决，改判或者发回重审，诉讼费用由泸州老窖公司负担。
本院认为，根据国缘公司的申请再审事由，本案的争议焦点为：泸州老窖公司生产的涉案泸州老窖头曲是否为知名商品；被诉侵权产品即“老窖头曲”外包装上的图案是否与第340453号“江阳图”构成近似商标；二审判决判令国缘公司、老酿公司赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支30万元是否过高，国缘公司应否承担连带责任。
（一）泸州老窖公司生产的涉案泸州老窖头曲是否为知名商品
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。根据二审查明的事实，涉案泸州老窖头曲白酒使用了“泸州”和“泸州老窖”两商标。泸州老窖公司的第159425号“泸州”商标于1991年荣获“中国驰名商标”，第915682号“泸州老窖”商标于2013年被国家商标局认定为“中国驰名商标”。泸州老窖公司提交的“泸州老窖头曲”显示生产日期为2012年8月23日。故二审法院结合泸州老窖公司提交的上述证据，认定泸州老窖头曲为知名商品，并无不当。此外，二审法院认定涉案包装装潢在不同时期的包装装潢在细节处可能有所差别，但整体视觉效果上仍然保持一致性，而且被诉侵权各方也未能证明在泸州老窖公司使用之前有其他主体使用过涉案包装装潢，并无不当。国缘公司在一审中提交的拟证明“泸州老窖头曲”具有多款包装的三份物证亦不能推翻上述认定。故国缘公司关于泸州老窖公司生产的涉案泸州老窖头曲不具有知名度、原判决认定的基本事实缺乏证据证明的申请再审理由不能成立。
（二）被诉侵权产品即“老窖头曲”外包装上的图案是否与第340453号“江阳图”构成近似商标
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，涉案第340453号“江阳图”商标为图形商标，由帆船、招牌、房屋、树、江水、人物等元素组成，被诉侵权标识主要构成要素亦为帆船、江水、房屋、树、人物、招牌等，且整体构图亦与涉案商标基本相同，故两者同时使用在同一种商品上容易导致相关公众的混淆误认，二审判决认定被诉侵权标识与涉案“江阳图”商标构成商标近似，并无不当。此外，国缘公司的第21535100号商标获准注册的事实并不能推翻原审法院依据商标近似判断原则和标准认定上述两标识构成近似商标的结论。
（三）二审判决判令国缘公司、老酿公司赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支30万元是否过高，国缘公司应否承担连带责任
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款规定，权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，二审法院综合考虑国缘公司、老酿公司的行为同时构成商标侵权及不正当竞争、涉案商标、商品的知名度、重复侵权的性质情节以及泸州老窖公司为维权支出的合理费用等因素，判令国缘公司、老酿公司赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支30万元，并无不当。国缘公司虽在原审中提交了一份审计报告拟证明其没有侵权获利，但该审计报告系其单方作出，泸州老窖公司亦不认可，故原审法院未予采信，本院予以确认。国缘公司还主张二审判决认定其存在重复侵权的情节错误。根据查明的事实，针对国缘公司、老酿公司生产、销售“老窖特曲•窖藏”白酒的行为侵害泸州老窖公司商标权及不正当竞争纠纷，山东省高级人民法院于2015年11月18日作出（2015）鲁民三终字第240号调解书，该调解书确认：1.国缘公司、老酿公司立即停止侵犯泸州老窖公司涉案注册商标专用权的行为；2.国缘公司、老酿公司立即停止使用与泸州老窖公司涉案商品相近似的包装、装潢的不正当竞争的行为。因此，二审判决在本案考虑前案中国缘公司、老酿公司的侵权事实确定赔偿数额，并无不当。此外，国缘公司在一审中提交的与老酿公司的委托加工合同及产品入库单，也难以推翻二审判决结合各种因素确定赔偿数额的结论。
关于国缘公司是否应与老酿公司共同承担责任问题。根据查明的事实，被诉侵权产品系老酿公司委托国缘公司生产，但被诉侵权商品上除标注被诉侵权标识外，还标注了国缘公司的“将军井”商标。因此，二审判决认定国缘公司与老酿公司的行为构成共同侵权，国缘公司应当与老酿公司共同承担赔偿责任，并无不当。国缘公司主张其系受托生产，已尽到合理注意义务，不应承担责任的理由不能成立。且即便依据国缘公司与老酿公司签订的委托加工合同约定，应由老酿公司承担责任，但该合同仅能约束合同相对方，不能约束合同之外第三人。
综上，国缘公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回山东国缘酒业有限公司的再审申请。
审判长 钱小红
审判员 李 嵘
审判员 戴怡婷
二〇一九年十二月十八日
法官助理耿慧茹
书记员纪明伟
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