湖南省永州市第五工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申5705号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：湖南省永州市第五工程有限责任公司，住所地湖南省永州市冷水滩区育才路与湘永路交叉口西南角皇家帝王广场小区6栋2-5。

法定代表人：纪彩霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人:余国华，该公司员工。

被申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人):中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司，住所地湖南省永州市冷水滩区育才路。

负责人：朱振辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋双生，湖南正赢律师事务所律师。

委托诉讼代理人：巩朝纲，湖南正赢律师事务所律师。

再审申请人湖南省永州市第五工程有限责任公司（以下简称永州市五公司）因与被申请人中国移动通信集团湖南有限公司永州分公司（以下简称中国移动永州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2018）湘民终214号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

永州市五公司申请再审称，（一）二审判决从一审判决已认定的总工程价款中扣除“工期延误合同内人工及主要材料价差损失1531071.98元”无事实和法律依据。虽然涉案合同第6.3.1条约定了“人工、材料、机械、设备价格不受国家政策性调整和市场波动而变动”，但通观整个合同条款，合同中的其它条款并没有约定履约过程中发生了违约并造成损失后，其计算赔偿款的价格也要按该条款执行。且在本工程的违约责任和人工、材料的价格均已有双方当事人相互签字认定的条件下，合同第6.3.1条，自然不能作为本工程履约过程中发生了违约并造成损失后的理赔计价依据。（二）二审法院以所谓的“酌情”、“公平”措词为裁判理由，从已在一审判决书作出“应予采信”的“延期开工、中途窝工、停工的人工工日及设备补偿费2191656.45元”中，扣减该项损失补偿费491656.4元（219.165645万元-170万元），属于滥用裁判权，应依法予以纠正。（三）二审法院作出对质量保修金875005.92元的上诉请求“暂不处理”，无事实和法律依据。首先，质量保修金的返还有合同约定。双方当事人在案涉工程施工合同附件2《建设工程质量保修书》第五条约定：“甲方在质量保修满二年返还3.5％的质量保修金。质量保修满五年返还全部剩余质量保修金”。其次，涉案工程的质量保修时间早已超过合同约定的五年保修期。截至2018年1月30日永州市中级人民法院作出（2017）湘11民初22号民事判决前，涉案工程早已超过合同约定的五年保修期限，而被申请人始终没有向法庭提交合法证据，证实涉案工程存在应由申请人承担的质量问题、以及证明已对涉案工程进行了维修。再次，二审判决对申请人要求返还质保金的上诉请求不予支持属于有法不依。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满”。（四）二审法院未对申请人提起的“判令被上诉人将鉴定机构核定增加的工程造价款921679.47元给付于上诉人”的上诉诉请进行审理和评判，属于二审法院有意遗漏上诉请求，剥夺申请人诉权的违法判案。综上，再审申请人永州市五公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项之规定，依法申请再审。

中国移动永州分公司答辩称，首先，二审判决扣除工程延误合同内人工及材料价差损失1531078.98元符合法律规定及合同约定，应当予以维持。其次，原审判决基于公平原则酌情核减延期开工以及停工窝工损失491656.4元属法官正当行使自由裁量权的范围。再次，原审判决对涉案工程质量保证金暂不处理符合法律规定、合同约定以及涉案工程的实际情况。最后，永州市五公司主张原审判决遗漏诉讼请求无任何依据。

再审审查过程中，永州市五公司向本院提交以下证据：

证据1.《关于对原、被告在重审质证所提质证意见的回复》，拟证明1.鉴定机构应法院的要求，对涉案工程造价进行了再次补充鉴定；2.鉴定机构确认“要求开工、中途窝工、停工的人工之日及设备补偿费2191656.45元”应计入本工程造价；3.鉴定机构确认“工期延误合同内人工及主要材料价差损失1531071.98元”应计入工程造价。

证据2.湖南省非税收入一般缴款书，拟证明湖南省高级人民法院收到了申请人缴纳的上诉诉讼费用25014元，开具该交款书的时间为2018年5月4日。

中国移动永州分公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，但是证据的形成时间是2017年9月15日并不属于新证据；对证据2的真实性没有异议，但可以通过补正裁定的方式予以纠正，不属于再审申请理由。

本院审查认为，证据1从形成时间上来看不属于新证据，另外其欲证明的事实已在原审判决确认的事实中予以确认，本院对该证据不予采信；证据2真实有效，本院予以采信。

本院查明，永州市五公司于2018年5月4日交纳上诉费25014元。

本院经审查认为，本案系永州市五公司不服二审判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项的规定向本院申请再审，故本案的审查重点是再审申请是否符合上述规定，是否应当裁定再审。本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点是：1.工期延误合同内人工及主要材料价差1531071.98元是否应从工程总价款中扣除；2.原审法院酌情将涉案鉴定报告认定的“延期开工、中途窝工、停工的人工设备补偿费2191656.45元”扣减为“1700000元”是否属于滥用裁判权；3.涉案工程保修金是否应从总工程价款中扣除；4.二审判决是否遗漏永州市五公司关于“判令被上诉人将鉴定机构核定增加的工程造价款921679.47元给付上诉人”的上诉请求。

（一）关于工期延误合同内人工及主要材料价差1531071.98元是否应从工程总价款中扣除的问题

根据涉案合同6.3.1“本合同价款采用固定价格方式确定。采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：人工、材料、机械、设备价格不受国家政策性调整和市场波动而变动”的约定，涉案工程款采取固定价格的计算方式，因此，工期延误合同内人工及主要材料价差1531071.98元，按约不应计入工程价款。二审判决将该款项从工程款中扣除有合同依据，本院予以维持。永州市五公司主张该价差属于中国移动永州分公司违约造成的损失，涉案合同6.3.1不能作为本工程履约过程中发生了违约并造成损失后的理赔计价依据，但永州市五公司在一审诉讼请求中又未将该笔款项列入违约损失中主张，而将其主张为工程款，因此，永州市五公司关于工期延误合同内人工及主要材料价差1531071.98元的诉讼请求和其对应事实、理由不相符，其主张无事实和法律依据，本院不予支持。

（二）关于原审法院酌情将涉案鉴定意见认定的“延期开工、中途窝工、停工的人工设备补偿费2191656.45元”扣减为“1700000元”是否属于滥用裁判权的问题

本案原审将鉴定意见中延期开工、中途窝工、停工的人工设备补偿费2191656.45元扣减为1700000元的理由为“对原告因延期开工、窝工停工和设备积压的损失，本院结合鉴定机构的鉴定报告第四项鉴定结果及鉴定机构对该项鉴定的说明，以及本案延期开工、窝工停工等客观实际，本院酌情认定该项损失1,700,000元”。经本院审查，虽然原审法院采信了该鉴定意见，但最终未按鉴定意见确定的数额2191656.45元认定该项损失，而酌情认定该项损失为1700000元，系原审法院综合考量案件各种情况，基于公平原则运用的自由裁量权，其处理方式和结果并无明显不当，本院予以维持。

（三）关于涉案工程保修金是否应予以扣除的问题

涉案工程施工合同附件2《建设工程质量保修书》第五条约定，中国移动永州分公司在质量保修满二年返还3.5％的质量保修金。质量保修满五年返还全部剩余质量保修金。根据一审查明的事实，2013年1月23日，中国移动永州分公司组织永州市五公司、监理公司等相关单位对第二机楼工程进行了验收，同意该工程竣工验收合格。则自2013年1月23日起至2018年1月23日止，保修期满5年。而永州市五公司在第一次起诉时和发回重审时保修期均未到期，因此，在保修期未满的情况下，原审扣除保修期并无不当，本院予以支持。永州市五公司可以在质保期满后另行主张其要求返还保修金的权利。

（四）关于二审判决是否遗漏永州市五公司关于“判令被上诉人将鉴定机构核定增加的工程造价款921679.47元给付上诉人”的上诉请求的问题

经本院审查，永州市五公司没有“判令被上诉人将鉴定机构核定增加的工程造价款921679.47元给付上诉人”的上诉请求，而仅是“判令中国移动永州分公司支付工程款910055.02元”的上诉请求。而对于中国移动永州分公司欠付工程款的数额问题，二审法院已在争议焦点一中进行了论述，并在判项三中予以判决，因此，二审法院不存在遗漏诉讼请求的情况。永州市五公司主张遗漏该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。

另外，二审法院在诉讼费的分担中，漏列了永州市五公司的上诉费用，永州市五公司可以依据《诉讼费用缴纳办法》第四十三条“当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出”的规定，主张自己的权利。

综上所述，永州市五公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、十一项的规定，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回湖南省永州市第五工程有限责任公司的再审申请。

审判长　　江显和

审判员　　张颖新

审判员　　黄西武

二〇一九年十二月二十日

法官助理陈海霞

书记员黄琪