新疆新龙河房地产开发有限责任公司、湖北冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申5479号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆新龙河房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区龙河南路1095号。

法定代表人：马炳华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘新玲，乌鲁木齐市米东区爱民法律服务所基层法律服务工作者。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：湖北冶金建设有限公司。住所地：湖北省鄂州市武昌大道202号。

法定代表人：易金海，该公司董事长。

再审申请人新疆新龙河房地产开发有限责任公司（以下简称新龙河公司）因与被申请人湖北冶金建设有限公司（以下简称湖北冶建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2018）新民终437号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

新龙河公司向本院申请再审请求：1.依法撤销本案一、二审判决；2.改判驳回湖北冶建公司的诉讼请求；3.改判支持新龙河公司的反诉请求即由新龙河公司承担违约金2950000元；4.湖北冶建公司向新龙河公司赔偿停工损失1423120.08元；5.由湖北冶建公司承担本案工程价款鉴定费及笔迹鉴定费；6.由湖北冶建公司负担本案一、二审的诉讼费、反诉费等费用。主要事实和理由为：一、新龙河公司与湖北冶建公司签订案涉工程施工合同后，由于湖北冶建公司自身缺乏相应的施工资质的原因，受到相关部门的行政处罚，导致施工许可无法变更。湖北冶建公司未按约完成案涉工程，却单方发出解除合同的通知，擅自撤离施工现场，导致案涉合同无法继续履行，湖北冶建公司已构成根本违约，依法应向新龙河公司承担违约责任并赔偿违约金和停工损失。原审法院认定新龙河公司未按照案涉补充协议约定期限和数额付款，湖北冶建公司享有合同解除权，并由新龙河公司承担相应责任，属认定事实和适用法律错误。二、新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）（以下简称铭鉴公司）出具的《乌鲁木齐市米东“龙河雅居”小区1号楼已施工工程工程造价鉴定意见书》（以下简称《工程造价鉴定意见书》）程序违法，鉴定人员未进行现场踏勘，且鉴定结论所依据的施工图纸及记录虚假，根据新疆中奕工程管理咨询有限公司（以下简称中奕公司）作出的《工程造价报告》和乌鲁木齐市米东区公证处作出的（2015）米证字第14472号公证书，案涉《工程造价鉴定意见书》多计算工程款6351410.49元。原审法院以铭鉴公司以违法程序作出的《工程造价鉴定意见书》作为案涉工程款数额结论，属认定事实错误。三、根据新疆警察学院司法鉴定中心的鉴定结论，案涉《隐蔽工程验收记录》和《见证取样记录》中，张红刚和李雪东的签字均系伪造，鉴定机构根据伪造签字将虚构的工程量和价款计算在鉴定意见书中，原审法院对于伪造和虚构的隐蔽工程量及价款予以认定，进而确定案涉工程造价，属认定事实错误。

本院经审查认为，新龙河公司与湖北冶建公司针对案涉工程，签订案涉建设工程合同及补充协议，约定：13至20层主体工程必须在2014年11月8日完工。工程款约定为：2014年11月8日完工时按照实际的工程面积598.4元/㎡支付工程款。根据原审已查明的事实，湖北冶建公司于2014年11月18日完成主体至24层，已经按照约定工期完工。虽然工程封顶不同于竣工，但是工程封顶后，主体工程已经基本完成，符合双方关于主体工程完工的约定，故原审法院按照已完成工程面积判令新龙河公司应向湖北冶建公司支付相应的工程款，并无不当。新龙河公司认为，湖北冶建公司并未按期完工，不具备付款条件，但其并未提供相关证据证明，其提交中奕公司作出的《工程造价报告》，系新龙河公司单方委托作出，湖北冶建公司亦未签字认可，原审法院未予采信其真实性，并无不当。新龙河公司认为湖北冶建公司在施工期间因资质问题受到相关部门处罚，擅自离场，导致案涉工程未按期完工，湖北冶建公司构成根本违约。根据原审查明的事实，虽然湖北冶建公司在施工期间曾受到相关部门处罚，但该处罚已经复议撤销。本案工程停工及案涉合同解除的根本原因是新龙河公司未按约支付工程进度款，湖北冶建公司根据协议约定的合同解除条件而解除合同。故新龙河公司关于湖北冶建公司受到处罚、擅自离场导致本案合同解除等主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。

关于案涉《工程造价鉴定意见书》是否有效，该鉴定书是否多计算6351410.49元工程款问题。根据原审法院查明的事实，铭鉴公司系由一审法院委托的鉴定机构，对案涉工程依法进行鉴定，在铭鉴公司鉴定过程中，案涉工程已经由新龙河公司委托他人施工，现场原貌已发生变化，铭鉴公司无法进行现场踏勘，鉴定程序并无不当。新龙河公司关于铭鉴公司没有到现场踏勘而程序违法的主张，本院依法不予采信。铭鉴公司作出鉴定结论所依据的是经双方质证后的图纸及施工记录等材料，新龙河公司虽否认案涉工程图纸及施工记录，但并未提供相关证据加以证明，原审法院采信铭鉴公司作出的鉴定结论，并无不当。新龙河公司关于铭鉴公司依据虚假鉴定资料作出错误鉴定结论的主张，没有事实依据。至于案涉鉴定结论是否多计算工程款问题，新龙河公司所依据的中奕公司《工程造价报告》，系新龙河公司单方委托作出，原审法院对其不予采信，并无不当，新龙河公司主张铭鉴公司多计算工程款，但并无证据加以证明，本院对其主张依法不予采信。

关于隐蔽工程资料的笔迹鉴定问题。根据原审法院查明的事实，新疆警察学院司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》认为，张红刚和李雪东签名笔迹不是同一人书写。但是根据铭鉴公司出具的《工程造价鉴定意见书》：“七、有关说明事项：4.造价鉴定中将湖北冶建公司提供的工程隐蔽资料逐一与施工图比对，凡是隐蔽资料反映的做法及用料等比设计图纸低的，均依据隐蔽资料数据计量计价，无条件的核减造价，该部分共核减工程造价200171.48元。5.凡是隐蔽资料反映的做法及用料等比设计图纸高的，都必须有设计变更的确认，新龙河公司对此不予认可，故将此部分列入不确定部分的造价。该部分共核减工程造价589034.43元。”可见，鉴定机构作出的工程造价系根据双方认可的施工图纸作出的，对新龙河公司不认可的部分已进行了核减。虽然在工程施工过程中确实存在代签名问题，但新龙河公司对隐蔽工程质量未提出异议，且该部分事实与案涉工程量及造价并无关联，故原审法院认定隐蔽工程价款已经依法核减，笔迹真伪对于案涉工程量及工程价款确定并无影响，认定隐蔽工程价款的结论并由新龙河公司自行承担笔迹鉴定费用，并无不当。新龙河公司关于铭鉴公司鉴定结论错误及鉴定费应由湖北冶建公司负担的主张，没有事实和法律依据。

综上，新龙河公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项和第六项规定之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回新疆新龙河房地产开发有限责任公司的再审申请。

审判长　　王东敏

审判员　　刘小飞

审判员　　曾朝晖

二〇一九年十一月二十五日

法官助理郝晋琪

书记员张利