中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）最高法民申5270号
再审申请人（一审被告、二审上诉人):儋州利某食品饮料厂，住所地海南省儋州市那大美扶体育广场100米处。法定代表人:陈春盛,厂长。
委托诉讼代理人:梁如秀,海南林源律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被诉人):深圳市景田食品饮料有限公司，住所地广东省深圳市南山区北环大道龙珠工业区高发科技园3栋2层。法定代表人:周敬良,董事长。
一审被告:深圳市百岁山泉食品有限责任公司，住所地广东省深圳市龙华新区大浪街道赖山屋山宝山新村世伟通讯四楼401。法定代表人:陈桂丰,董事长。
再审申请人儋州利某食品饮料厂(以下简称利某饮料厂)因与被申请人深圳市景田食品饮料有限公司(以下简称景田公司)、一审被告深圳市百岁山泉食品有限责任公司(以下简称百岁山泉公司)侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案,不服海南省高级人民法院(2018)琼民终342号民事判决,向本院提出再审审查，本院依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。
利某饮料厂提出再审申请称：1、被诉侵权产品并非利某饮料厂销售。利某饮料厂仅负责生产加工，二审法院仅以合同约定推定利某饮料厂实际销售了被诉侵权产品缺乏事实依据。2、百岁山泉公司享有合法注册的“鸣泉百岁山”商标，且该商标与景田公司的“百岁山”商标的显著特征不同，利某饮料厂的行为未侵害景田公司的商标权。3、利某饮料厂公司的“明泉百岁山”饮用纯净水的包装是国家知识产权局授权的外观设计专利，利某饮料厂的行为不属于擅自使用他人知名商品包装装潢的行为。4、二审判决关于利某饮料厂承担连带赔偿经济损失15万元的结论缺乏法律依据。
本院经审理查明，一审、二审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，根据本案已经查明的事实，结合当事人的再审主张及答辩意见，本案的争议焦点问题是：1、利某饮料厂生产销售被诉侵权产品是否侵害了景田公司的涉案商标权；2、利某饮料厂使用被诉侵权的包装装潢是否构成不正当竞争行为；3、健饮料厂应否承担连带责任以及赔偿数额是否恰当。
一、关于被诉侵权行为是否构成商标侵权行为。
《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项规定:未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定:商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。
本案中，被诉侵权产品使用的商标为“鸣泉百岁山”，其中“鸣泉”衬于山峰图案上，“百岁山”三字无背景衬托,更为显著。景田公司的涉案商标由中文“百岁山”构成，被诉侵权产品使用的“鸣泉百岁山”属于对注册商标拆分及改变显著特征的使用。而且，被诉侵权产品在实际使用过程中，突出了中文“百岁山”字样，考虑被诉侵权产品与景田公司涉案商标核定使用商品为同一种商品，且景田公司的涉案商标已经大量使用具有一定知名度，被诉侵权产品上“鸣泉百岁山”商标的使用方式，容易使得相关公众产生混淆误认，因此，二审判决认定被诉侵权行为侵犯了景田公司涉案商标权并无不当。利某饮料厂的上述再审申请理由不能成立。
利某饮料厂虽主张其并未实际销售被诉侵权产品，但并未提供证据加以证明，且《委托加工合同》及补充条款明确约定被诉侵权产品的营销权归利某饮料厂。因此，在利某饮料厂认可实际生产了被诉侵权产品的情况下，二审判决其承担连带责任并无不当。
二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第五条第二项规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称不正当竞争纠纷司法解释）第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
本案中，利某饮料厂对于景田公司的涉案包装、装潢构成知名商品的特有包装、装潢以及被诉侵权产品的包装装潢与景田公司的包装、装潢相近似的事实并无异议，且上述事实亦有相关证据在案佐证故本院对二审判决的相关认定予以确认。利某饮料厂虽主张其相享有合法的外观设计专利权，并无攀附恶意。但景田公司自2007年开始就持续大量使用了涉案的包装、装潢，具有了较高的知名度，而利某饮料厂主张的外观设计专利系在后取得，且基于景田公司涉案包装、装潢的知名度，利某饮料厂作为同业经营者理应知晓该包装、装潢，利某饮料厂仍然使用与景田公司涉案包装、装潢高度近似的包装、装潢，其行为难为正当，根据保护在先权利原则以及禁止权利滥用等原则，二审法院认定利某饮料厂的行为构成不正当竞争行为并无不当。
三、赔偿数额的认定是否适当。
商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的。赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。不正当竞争纠纷司法解释第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。
本案中，二审法院根据涉商标的知名度，侵权行为的性质、侵权规模、侵权方式、侵权后果以及景田公司为制止侵权所支付的合理开支等因素酌定百岁山泉公司以及利某饮料厂赔偿经济损失及合理支出15万元并无不当。利某饮料厂亦未说明赔偿数额明显过高的具体理由，其相关再审申请理由缺乏事实依据，难以成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下：
驳回儋州利某食品饮料厂的再审申请。
审判长 佟 姝
审判员 戴怡婷
审判员 毛立华
二〇一九年十二月三十一日
书记员 刘方方
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