贵州鼎城置业有限公司、贵州富泰城镇开发有限公司建设用地使用权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4620号

再审申请人(一审被告、二审上诉人):贵州鼎城置业有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州从江县洛香镇洛贯开发区洛香街。

法定代表人:林涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：令狐兴中，贵州子尹律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杜秋霖，贵州子尹律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：贵州富泰城镇开发有限公司，住所地贵州省从江县丙妹镇丙妹路**。

法定代表人:张义松，该公司总经理。

一审被告:泸州中泸建设集团有限公司，，住所地四川省泸州市泸县福集镇

法定代表人：叶绪华，该公司总经理。

再审申请人贵州鼎城置业有限公司（以下简称鼎城公司）因与被申请人贵州富泰城镇开发有限公司（以下简称富泰公司）及一审被告泸州中泸建设集团有限公司（以下简称中泸公司）建设用地使用权纠纷一案，不服贵州省高级人民法院作出的(2019)黔民终216号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鼎城公司申请再审称：一、原判符合民事诉讼法第二百条第二项规定的应予再审情形。1、一审法院认定鼎城公司返还富泰公司支付给中泸公司的工程款是420万元，其中20万元工程款缺乏证据证明；2、一审法院认定鼎城公司按照面积分摊地勘费587399.8元缺乏证据证明。二、符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的应予再审情形。1、一审法院未将鼎城公司代富泰公司支付售楼部装修款及违约金4224402元予以抵扣，属于适用法律错误；2、富泰公司将涉案项目中四个门面出让给张帮玉且未告知鼎城公司，富泰公司的出让行为已经构成先行违约，鼎城公司依法可以不支付剩余款项；3、一审法院、二审法院未能准确区分《土地使用权转让协议》与《协议书》的性质，进而作出判决要求鼎城公司承担200万元违约金属于适用法律错误；4、二审法院以鼎城公司就已付或已抵工程款部分未提起上诉为由，维持一审法院对该部分的判决，属于适用法律错误。据此，依据民事诉讼法第二百条第二、六项申请再审。

富泰公司、中泸公司未提交书面意见。

本院审查认为，鼎城公司的的各项再审申请事由均不能成立。具体评析如下：

关于20万元工程价款的认定问题。富泰公司因建设“贵州洛贯经济开发区纵向二号道路工程”，对贵州洛贯经济开发区管理委员享有工程款请求权，富泰公司委托贵州洛贯经济开发区管理委员会用“贵州洛贯经济开发区纵向二号道路工程”工程款向中泸公司支付工程款。争议所涉20万元,系由从江县财政局国库集中支付中心支付至易忠利账户,从江县人力资源和社会保障局出具的《财政资金支付申请书》载明的“支付摘要”项为“付泸州中泸建设集团有限公司所拖欠民工工资款”。而易忠利代表中泸公司与富泰公司签订建设工程合同补充协议,并参与管理鼎城公司拨款复核审批工作，富泰公司有理由相信其具有收取工程款的权利,一审据此将争议的20万元认定为支付的工程价款不缺乏证据证明，一审判决后鼎城公司亦未就此提起上诉，故鼎城公司此点申请再审理由不能成立。

关于587399.8元地勘费应否分担的问题。依照《协议书》第八条约定,,地勘费属于分摊的费用且不以鼎城公司使用与否为分摊的前提依据地勘合同及支付票据,富泰公司已付90万元地勘费,鼎城公司应当按约分摊，原审据此认定鼎城公司按照面积分摊地勘费金额为587399.8元依据充分，一审判决后鼎城公司亦未就此提起上诉，故鼎城公司此点申请再审理由不能成立。

关于代付售楼部装修款及违约金4224402元的抵扣问题。富泰公司与鼎城公司在签订涉案《协议书》或履行该协议时,没有关于代付装修款及违约金且用转让款予以抵扣的约定。该笔债权债务产生于富泰公司与案外人泸州市全鑫建材有限公司之间,与本案的土地使用权转让纠纷属不同的法律关系，且相关权利义务不经审理不能确认,原审告知鼎城公司可就此另诉解决适用法律并无不当?

富泰公司出让四个门面是否构成先行违约的问题。富泰公司出让四个门面的行为发生在相关协议签订之前，对此如何处理协议书并未约定，更未将相关事项的处理作为鼎城公司支付款项的条件。鼎城公司认为协议签订前的行为构成违约在先缺乏合同和法律依据，其认为据此可不支付剩余价款的主张亦无法支持，鼎城公司与此相关的申请事由不能成立。

关于鼎城公司承担违约金的认定问题。《协议书》第九条约定，若鼎城公司不能如期支付富泰公司应收款项，鼎城公司承担违约金人民币200万元;若富泰公司不积极配合鼎城公司办理土地变更登记及规划更改等相关手续，富泰公司承当违约金人民币200万元。而根据原审查明事实，鼎城公司仍欠付富泰公司的转让款合计为9094399.8元，对于该款，鼎城公司依约应于案涉土地使用权变更手续办理完毕后的30日内（即2015年10月28日前）履行支付义务，但鼎城公司未按约履行。原审据此认定鼎城公司违反了《协议书》第九条约定构成违约，并判其承担200万元违约金不缺乏事实和法律依据。

就鼎城公司未上诉部分的处理问题。依据民事诉讼法第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。鼎城公司就已付或已抵工程款部分未提起上诉，且一审就相关部分的审判不存在违反法律禁止性规定的问题，鼎城公司亦未举证证明不审理其未上诉部分损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，故二审就此不予审理适用法律并无不当。

综上，鼎城公司申请再审所称的事由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回贵州鼎城置业有限公司的再审申请。

审判长　　马成波

审判员　　司　伟

审判员　　叶　欢

二〇一九年九月二十八日

法官助理覃小飞

书记员李元星