安徽养生天下生物科技有限公司、安徽养生天下品牌运营管理有限公司侵害商标权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4511号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽养生天下生物科技有限公司。住所地：安徽省亳州市谯城区安徽谯城经济开发区张良路西侧。

法定代表人：贾友彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张峰，北京市兰台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘敏，北京市兰台律师事务所实习律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安徽养生天下品牌运营管理有限公司。住所地:安徽省合肥市包河区徽州大道6669号滨湖时代广场C-01地块C3幢1609。

法定代表人：贾友彬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张峰，北京市兰台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘敏，北京市兰台律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：养生堂有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区双浦镇轮渡路17号205室。

法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。

一审被告：郑州魔方电子商务有限公司。住所地：河南省郑州市管城区紫荆山路75号1号楼7层13号。

法定代表人：张迅，该公司执行董事。

再审申请人安徽养生天下生物科技有限公司(以下简称养生科技公司）、安徽养生天下品牌运营管理有限公司（以下简称养生品牌公司）因与被申请人养生堂有限公司（以下简称养生堂公司）及一审被告郑州魔方电子商务有限公司（以下简称魔方商务公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终436号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

养生科技公司、养生品牌公司申请再审称，（一）一、二审判决错误的认定涉案商标和被诉商标构成近似并容易导致消费者混淆，属于事实认定错误。从一般公众的注意力来看，涉案商标和被诉商标并不近似，二者都是组合商标，但二者图形不近似，商标组合结构不相同、文字部分也不近似。从整体来看，二审判决也认定二者存在区别，其整体视觉效果，商标构成、字体、图形、文字均有很大差异，并且涉案商标字体作了艺术设计，因此其特异性更强，也就越能和其他商标相区分。一、二审判决忽略了被诉商标与涉案商标中文字部分本身的显著性问题，被诉商标与涉案商标相比，相同的部分仅为“养生”二字，“养生”是我们现实生活中被广泛使用的词汇，用在营养、保健、预防疾病、增强体质等商品和服务上具有描述性的意义，直接指明了商品或服务的功能，对于第5类非医用营养品和第30类的食品及添加剂而言没有显著性。此外，被诉商标和涉案商标的含义也不同。（二）一、二审判决忽略了被诉商品的特殊性以及相同类别上已经共存的养生系列商标并未混淆的事实，直接认定被诉商标的使用构成混淆，属于没有事实依据的错误认定。本案被诉商品是酵素，属于“非医用营养液”，但并没有证据表明被申请人在相关类别进行了大量使用，其主张的驰名商品是在药品类别上予以认定的，与本案被诉商品并不属于相同或者类似商品，因此，一、二审判决认定构成混淆并无依据，结论错误。此外，相关市场调查可以直接证明被诉商标与涉案商标不会造成消费者混淆误认。第5类和第30类存在大量含有“养生”二字的商标，“养生”二字被其他市场主体合法广泛使用，并未造成混淆。（三）一、二审判决确定本案的赔偿数额为60万元没有依据。被申请人未提供在本案起诉前有实际使用涉案商标的证据，其赔偿损失的主张不能成立。综上，请求本院再审本案，驳回被申请人的全部诉讼请求。

再审申请人养生科技公司、养生品牌公司向本院提交了第5类和第30类商品上已经注册的含有“养生”文字的商标列表，以证明“养生”在第5类和第30类商品上没有显著性。

本院另查明，第1141295号“养生堂”商标的申请日为1996年12月18日，申请人为养生堂公司，经续展该商标在专用权有效期内。此外，本院在2017年3月25日曾另案作出（2017）最高法行申1040号行政裁定，该案中的“被异议商标为‘养生天下YANGSHENGTIANXIA及图’，引证商标一、二为文字商标‘飬生堂’，引证商标三、四为图文商标，其主要部分均为文字‘飬生堂’。”该裁定认为：“整体比对被异议商标和引证商标，图形和拼音的要素确存在一定区别。但从呼叫和所起识别作用来看，被异议商标的主要部分为‘养生天下’文字。根据养生堂公司提供的相关证据，引证商标在所核定使用的商品上已经具有较高知名度，若被异议商标与各引证商标共同使用在相同、类似商品上，易使相关公众认为两者有特定联系，进而造成混淆误认。综上，被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。”

另，国家企业信用信息公示系统显示，上海养生天下生物医药科技有限公司的法定代表人为贾友彬。

本院经审查认为，本案的焦点问题在于养生科技公司与养生品牌公司的被诉行为是否构成商标侵权，如果构成侵权，二审判决确定的赔偿数额是否适当。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该司法解释第十一条和第十二条规定，人民法院判定商品或服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，确定两者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面是否相同，或者是否会使相关公众一般认为其存在特定联系或容易造成混淆。

本案中，被诉侵权商品为综合蔬果酵素等商品，与涉案商标核准注册的商品相比，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有一定的重合性。被诉侵权标识为“养生天下”及图，涉案商标为“养生堂”及图，二商标在图形部分虽然存在一定区别，但从文字、读音及含义等方面来看，具有一定的相似性，易使相关公众对商品的来源产生混淆或者认为存在特定联系。此外，在贾友彬为法定代表人的案外公司涉及的多起“养生天下”商标纠纷案件中均已认定“养生天下”商标与“养生堂”商标构成近似。综上，养生科技公司与养生品牌公司使用被诉商标主观上存在过错。因此，二审法院认定被诉商标构成商标侵权并无不当，养生科技公司、养生品牌公司的该项再审申请理由缺乏依据，本院不予支持。

关于赔偿数额的确定是否适当问题。本案中，养生堂公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，或者养生品牌公司、养生科技公司因其侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑养生科技公司、养生品牌公司侵权行为的方式、主观过错程度、持续时间及获利状况、涉案商标的知名度及养生堂公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情确定本案的赔偿数额为600000元，二审法院予以维持并无不当。养生科技公司、养生品牌公司的该项再审申请理由缺乏依据，本院不予支持。

综上，养生科技公司、养生品牌公司的再审申请理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回安徽养生天下生物科技有限公司、安徽养生天下品牌运营管理有限公司的再审申请。

审判长　　杜微科

审判员　　张玲玲

审判员　　吴　蓉

二〇一九年十一月二十六日

法官助理高瞳辉

书记员王沛泽