邵新峰、中建七局安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申4419号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：邵新峰。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中建七局安装工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区北环路72号。

法定代表人：肖俊生，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：徐州丰成盐化工有限公司，住所地江苏省丰县经济开发区发展大道1号。

法定代表人:谢鸣宇，该公司董事长。

原审第三人：江苏汉嘉建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市朝阳贵邦678号。

法定代表人：王尊栋，该公司经理。

再审申请人邵新峰与被申请人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建七局）、徐州丰成盐化工有限公司（以下简称丰成盐化工）、原审第三人江苏汉嘉建设工程有限公司（以下简称汉嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，邵新峰不服江苏省高级人民法院（2017）苏民终553号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

邵新峰申请再审称，二审事实认定错误，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项之规定，请求撤销（2017）苏民终553号民事判决书，由最高人民法院提审或发回重审。

事实与理由：2009年8月30日，丰成盐化工与中建七局签订工程施工合同，丰成盐化工将位于江苏丰县北环路北侧的合成氨工段工程发包给中建七局。邵新峰承包了该工程中的造气工段和压缩工段的工程，该部分工程经验收合格，但发包方仅支付了部分工程款，尚欠的工程款一直未付，故邵新峰起诉至法院。但是二审法院存在事实认定错误，应当启动鉴定程序而未启动，导致判决结果错误。

第一，二审法院以中国建设银行股份有限公司徐州分行（以下简称建行徐州分行）出具的建徐价（2014）65号造价咨询报告书（以下简称65号咨询报告）作为本案工程款数额认定的依据是错误的。65号咨询报告存在实体错误：1.邵新峰施工完毕后，将竣工资料、结算书、计算书、签证单等原件材料都交给了中建七局，建行徐州分行应据此才能出具咨询报告，但原一审庭审中，建行徐州分行并没有上述资料，且无法将上述资料交到法院。2.65号咨询报告中存在多处错误，邵新峰在原一、二审、发回重审一、二审的庭审中均多次陈述。3.原一、二审、发回重审一审均认为本案不应适用65号咨询报告，应启动鉴定程序。

第二，鉴定程序未能启动，过错不在邵新峰。原一审启动了鉴定程序，但因中建七局不能出具鉴定所需材料而终止。发回重审后因未及时缴纳鉴定费而致使鉴定机构退案，过错不在邵新峰。鉴定机构催缴鉴定费是在一审审理过程中，邵新峰向一审法院申请，希望从中建七局被查封的财产预支，因为一审法院的意见非常明确，所以邵新峰没有缴纳鉴定费。而且此后，邵新峰也没有收到催缴通知。

综上，二审判决事实认定错误，应当启动鉴定程序，对案涉工程价款予以鉴定，而不是依据65号咨询报告进行结算。

本院经审查认为，本案审查的重点为：本案能否依据65号咨询报告先行处理部分工程款。

一、二审法院均已确认邵新峰有权请求中建七局支付工程款，但就工程款结算，邵新峰主张应按其送审结果即结算报告结算工程款，中建七局对此不认可。一、二审法院认为结算报告系邵新峰单方制作，中建七局将结算报告报送丰成盐化工仅系用于竣工结算审核，不能得出中建七局同意以该报告与邵新峰结算工程款，故不能依据送审结果结算邵新峰与中建七局之间的工程款。在邵新峰与中建七局就案涉工程款未能达成一致的情形下，一、二审法院认定邵新峰应承担举证责任，本院认为并无不当。

本案发回重审一审中，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程进行司法造价鉴定，但因邵新峰未能按期缴纳鉴定费致使鉴定机构退案。对此，邵新峰称未能缴纳鉴定费不能归责于其个人，但邵新峰在再审申请书称“……鉴定机构催缴后，邵新峰向一审法院申请，希望从中建七局被查封的财产预支……”由此可知，负有缴纳鉴定费义务的邵新峰知晓鉴定费未缴且鉴定机构已催缴。邵新峰陈述其向一审法院提出从中建七局被查封的款项中预支鉴定费。首先，邵新峰的该项要求没有任何依据。其次，即使如其所述“一审法院意见非常明确”，但其作为缴费义务人应对是否完成缴费具有确认义务，邵新峰怠于履行自己的义务，致使在鉴定机构的催缴期限内未能及时缴纳鉴定费，鉴定机构由此退案，邵新峰应承担全部责任。故对邵新峰“未能缴纳鉴定费不能归责于其个人”的意见，本院不予采信。邵新峰在催缴期限内未按期缴纳鉴定费致使鉴定机构退案，无法确定案涉工程造价，其应承担举证不能的后果。

一、二审法院从保护邵新峰作为实际施工人的合法权益角度，在中建七局认可65号咨询报告的结论的前提下，仅采用该咨询报告中的部分价款作为结算依据，二审法院亦支持了邵新峰的部分上诉请求，对于超出本案认定的其他部分工程款为邵新峰保留诉权，并无不当。

对于邵新峰主张的65号咨询报告存在多处错误的意见，因邵新峰在再审申请中未能提供证据予以证明，故本院不予采信。

综上，邵新峰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回邵新峰的再审申请。

审判长　　尹颖舜

审判员　　贾清林

审判员　　张　颖

二〇一九年八月二十八日

法官助理徐晨

书记员徐伟宏