邯郸市龙星房地产开发有限公司、邯郸市邯三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：池玉河，该公司董事长。

再审申请人邯郸市龙星房地产开发有限公司（以下简称龙星房地产公司）因与被申请人吴鸿善、邯郸市邯三建筑工程有限公司（以下简称邯三建筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院(2018)冀民终1031号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

龙星房地产公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。龙星房地产公司开发建设的中央公园小区有十余栋楼均是同样的设计、材料、工程量，其余栋楼的工程造价均在每平方米1400元左右，亦由邯郸市长城工程咨询有限责任公司审计，审计材料存放在审计公司，龙星房地产公司近期即可获取。而吴鸿善施工的9、10号楼工程造价却将近每平方米1600元，工程价款审计结果明显不实。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决关于“借款抵顶工程款”问题的认定缺乏证据证明。其一，原判决认定的“到期不还以工程款偿还或抵顶”无证据支持。1500万元借款与案涉工程款没有关联，是吴鸿善为了其它经营活动而向龙星公司的独立借款。二审开庭时，邯三建筑公司也证实1500万元未用于案涉工程，而由吴鸿善用作他用。根据龙星房地产公司、吴鸿善2013年5月31日签订的《借款协议》第四条约定，案涉工程款只是偿还1500万元借款的保证，并非到期自动抵销。抵顶与担保有本质区别，不能将“还款保证”理解为达成抵顶合意，原判决对此事实认定属于主观猜测。在实践中，欠款与工程款并行存在的情形大量存在，工程款进度款节点与抵偿借款并非公认做法和商业习惯。原判决关于“建设施工合同履行过程中的借款，在性质上一般都属于预支或截止工程款”的认定无事实根据。事实上，1500万元借款于2013年9月到期，建设工程施工合同约定的95%付款节点虽已到，但吴鸿善支付借款利息直到2014年1月份，此事实充分说明借款与工程款互不相干。其二，2016年4月23日借条中载明“如到期不还，本人自愿用此款三倍抵顶工程款”，此约定明确10万元借款到期后要么原数偿还，要么三倍抵顶。原判决认定抵顶10万元工程款不符合双方约定，于法无据。（三）原判决认为吴鸿善具有原告主体资格适用法律错误。原判决认定吴鸿善与邯三建筑公司之间名为内部承包，实为出借资质。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，该条款的适用对象不包括借用资质的实际施工人，吴鸿善无权起诉龙星房地产公司。并且，原判决判令龙星房地产公司连带支付工程款利息适用法律错误。在建设工程施工合同为无效合同的情形下，合同当事人不受合同约束，在鉴定报告出具前，双方尚未最终结算，工程款数额不确定，不具备支付利息的条件和事实根据。最高人民法院2011年民事审判工作会议纪要也明确规定，对实际施工人向与其没有合同关系的发包人提起的诉讼……发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，不包括利息。综上，龙星房地产公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定申请再审。

吴鸿善提交意见称，（一）本案工程造价司法鉴定单位邯郸市长城工程咨询有限责任公司及鉴定人员具有相关资质，鉴定依据的材料客观真实，鉴定程序合法，应作为双方结算的依据。龙星房地产公司提出补充鉴定申请后，鉴定机构依申请重新进行了复核，龙星房地产公司以其他部分楼栋的审计价格类比，不具有可参考性。（二）双方争议的1500万元、10万元借款均约定借期三个月，到期不还以工程款偿还或抵顶，原判决认定事实清楚。（三）吴鸿善是借用邯三建筑公司资质的实际施工人，具有原告的主体资格。原判决认定吴鸿善作为案涉工程的实际施工人有权要求龙星房地产公司在欠付工程款的范围内承担责任，事实清楚，适用法律正确，龙星房地产公司应当支付工程款利息。故请求依法驳回龙星房地产公司的再审申请。

本院经审查认为，综合龙星房地产公司的再审请求及理由和吴鸿善的意见，龙星房地产公司的再审申请所依据的事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形,不能成立。

一、关于龙星房地产公司是否有新的证据足以推翻原判决问题。

龙星房地产公司虽申请再审主张有新的证据证实中央公园小区其他栋楼的审计资料证实工程造价均为1400元每平方米，而案涉9、10号栋楼造价近1600元每平方米，审计结果不实。但龙星房地产公司申请再审时未向本院提交其所谓的新的证据，其该项再审事由显不成立。并且，鉴于不同栋楼施工主体不同，施工人的实际技术专长、管理水平和施工经验等不同，工程施工工期、市场情况、结算情况等均不同，其他栋楼工程造价结算与本案不具有关联性，不能推翻原判决关于工程价款的认定。

二、关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明问题。

《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”原审已查明，2013年5月31日龙星房地产公司与吴鸿善签订的《借款协议》及2016年4月23日吴鸿善出具的《借条》均约定借款期限为三个月。同时《借款协议》第四条约定“如乙方到期无法清偿借款本息，乙方同意按借款额的日千分之一支付滞纳金，并以所承建的甲方及河北道和房地产开发有限公司开发的小区项目工程款作为还款保证，直至还清甲方借款本息及滞纳金为止。”《借条》显示“……如到期不能还款，本人自愿用此款的三倍抵顶位于邯郸市展北路中央公司项目的工程款。”而2013年8月18日案涉工程竣工验收合格后，龙星房地产依约应当支付工程款至95%，龙星房地产公司、吴鸿善互负到期债务。原判决基于双方的合同约定，根据已查明的相应款项的支付情况，综合双方诉讼过程中关于债务抵销的意见，认定1500万元及10万元的借款已经与到期的工程款抵销，符合法律规定及本案实际情况，并无不当。

三、关于原判决适用法律是否确有错误问题。

本案已查明，2011年2月14日，吴鸿善向龙星房地产公司交纳施工保证金1000万元，而2011年4月19日，龙星房地产公司方与邯三建筑公司签订《建设工程施工合同》。吴鸿善系借用邯三建筑公司的资质与龙星房地产公司签订建设工程施工合同，并实际完成了施工任务。此种情形下，借用资质施工的实际施工人吴鸿善与发包人龙星房地产公司之间就建设工程施工合同的标的发生了实质性的法律关系。虽然由此签订的《建设工程施工合同》无效，但吴鸿善事实上实际履行了施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故吴鸿善有权请求参照合同约定支付工程价款，龙星房地产公司主张吴鸿善无权主张工程款及利息的再审理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回邯郸市龙星房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　汪治平

审判员　　刘银春

审判员　　谢爱梅

二〇一九年九月二十六日

法官助理王鹏

书记员　　武泽龙