汉中市华富房地产开发有限公司、陕西省顺华建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3709号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：汉中市华富房地产开发有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区留候路南侧。

法定代表人：杨坤，该公司董事长。

委托诉讼代理人：柴亚林，陕西培优律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王熙，陕西培优律师事务所实习律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：陕西省顺华建设有限公司。住所地：陕西省汉中市汉台区铺镇刘李营村（316国道西侧）。

法定代表人：袁顺安，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张文安，陕西嘉盟律师事务所律师。

再审申请人汉中市华富房地产开发有限公司（以下简称华富公司）因与被申请人陕西省顺华建设有限公司（以下简称顺华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民终555号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

华富公司申请再审称：1.一审法院违反法定程序。一审法院超出诉讼标的额进行诉讼保全，侵害了华富公司的合法权益。顺华公司在一审诉讼中增加诉讼请求数额，但未补缴案件受理费用。顺华公司诉讼请求之一为“依法判决解除顺华公司与华富公司于2014年1月9日签订的施工建筑合同”，一审法院对此未作裁决，遗漏当事人诉讼请求。2.一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。案涉工程并未竣工验收，尚不确定工程质量是否合格，一、二审判决要求华富公司支付未经验收合格工程的价款，缺乏事实和法律依据。2015年5月6日，华富公司与顺华公司签订《“东方景苑”1#楼复工协议》，明确约定以房抵债，一、二审判决认定该协议无效错误。3.一、二审判决采信陕西天德建设工程咨询有限公司（以下简称天德公司）出具的陕天咨造鉴[2017]03号鉴定报告（以下简称鉴定报告）错误。天德公司鉴定报告依据的招标文件不合法，并非注册造价工程师出具，且将多项未完工或未施工的工程计入工程价款，一、二审判决依据该鉴定报告确认华富公司应支付工程款数额错误。华富公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定申请再审。

顺华公司提交意见称:1.一、二审判决不存在程序违法问题。顺华公司申请保全的129套房屋均是在建工程，价值不足3000万元，不存在超标的保全问题。顺华公司变更增加诉讼请求后于次日补交案件受理费19380元，不存在未补交诉讼费情形。一审期间，顺华公司复工并完成了承包范围内的所有工程，完全履行了合同义务，无需再主张解除合同，故在变更诉讼请求时，放弃了解除合同诉讼请求，一审法院根据顺华公司变更后的诉讼请求作出判决完全正确。2.一、二审判决认定事实清楚，证据充分。顺华公司承包范围内的主体结构部分工程已完工并通过了监理验收。工程无法进行竣工验收的原因在于华富公司。关于华富公司所称以16套房屋抵顶工程款的协议，只是作为华富公司向顺华公司支付工程进度款的担保，并不是将16套房屋抵给顺华公司冲抵应付工程款，华富公司也没有履行该协议，一、二审判决认定该协议无效并无不当。3.一、二审判决采信天德公司鉴定报告正确。本案鉴定是华富公司与顺华公司协商同意，共同选定天德公司进行鉴定，鉴定人和鉴定机构均具有相应资质，华富公司在一、二审期间都没有提出过任何异议，故该项申请再审理由不能成立。华富公司的再审申请缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。

本院认为，本案应审查的主要问题为：1.本案一审程序是否违法；2.一、二审判决认定华富公司应支付顺华公司工程款20085965.63元是否正确。

（一）关于一审程序是否违法问题

根据查明事实，在本案一审阶段，顺华公司起诉请求：1.解除华富公司与顺华公司于2014年1月9日签订的“汉中华富房地产开发公司东方景苑”1号楼施工建筑合同；2.华富公司向顺华公司支付“东方景苑”1号楼A、B段已完工的工程款、履约保证金及利息、借款及违约金共30683459.02元；3.华富公司支付停工损失70000元、停工期间看护人员工资173800元；4.诉讼费由华富公司承担。此后，2018年1月11日顺华公司向一审法院提交变更、增加诉讼请求申请。变更、增加后的诉讼请求为判令华富公司向顺华公司支付：1.工程款26702668.39元；2.自2016年6月1日起依工程款26702668.39元，按照月利率1.5%计付逾期利息，直至全部工程款付清之日止；3.2016年5月30日前华富公司未按合同约定支付工程进度款利息7214650.15元；4.2015年9月17日至2016年8月17日停工11个月期间A、B段各一人，每人每月工资3000元的停工损失费66000元，并自2017年5月1日起支付至工程项目竣工验收之日止；5.因未按约定支付工程进度款导致工期延期785天、每天1000元的违约金共计785000元；6.电梯和门窗配套费35000元。一审法院遂根据顺华公司变更、增加后的诉讼请求作出了相应判决。华富公司申请再审认为，一审判决未对顺华公司关于解除合同的诉讼请求进行裁决，属于遗漏当事人诉讼请求。对此，本院审查认为，因顺华公司在一审诉讼中放弃了解除案涉建设工程施工合同的请求，故一审法院未对该诉讼请求作出判决，并无不当，不属于遗漏当事人诉讼请求。华富公司该项申请再审理由不能成立。

（二）关于一、二审判决认定华富公司应支付顺华公司工程款20085965.63元是否正确问题

根据查明事实，2014年1月9日，顺华公司与华富公司签订《建设工程施工合同》，顺华公司依约于2014年2月8日开工，但华富公司未完全按照合同约定履行给付工程款义务，双方发生纠纷，顺华公司停工。2015年5月15日，华富公司与案涉工程具体负责人张平义、王万庆协商达成《“东方景苑”1#楼复工协议》，约定华富公司以在建16套房屋抵扣复工启动资金，并约定对于华富公司借王万庆个人的100万元，亦通过房屋进行抵扣，此协议最终并未完全履行。后在一审诉讼中，经鉴定，顺华公司已完成工程总造价32916753.61元，其中，主体分部工程完工验收时造价23012055.91元。双方对此均无异议。华富公司申请再审称，一、二审判决认定《“东方景苑”1#楼复工协议》无效错误；截至鉴定报告作出之日，案涉工程并未完全竣工验收，对未完工、未验收部分，因尚不确定是否为合格工程，故一、二审判决要求华富公司支付尚未验收的工程价款，缺乏事实和法律依据；鉴定机构将多项未完工或未施工的工程计入工程价款，违背事实；鉴定报告亦非注册造价工程师出具等。对此，本院认为，首先，根据查明事实，华富公司与张平义、王万庆达成的《“东方景苑”1#楼复工协议》并未完全履行，且基于顺华公司的申请，协议约定的16套房屋已作为华富公司财产被查封，故一、二审法院判决华富公司、顺华公司仍按原债权债务履行，并无不妥。其次，天德公司鉴定报告是针对已完成工程进行的造价鉴定，已将案涉工程尚未完工部分予以扣减，一、二审法院在确定已完成工程造价、已付工程款数额，并扣除1060000元质量保证金的基础上认定华富公司欠付工程款20085965.63元，并无不妥。再者，本案一审诉讼中，顺华公司与华富公司对天德公司出具的鉴定报告均无异议，现华富公司申请再审称该鉴定报告不应予以采纳无事实与法律依据，本院不予支持。

另，华富公司申请再审称一审存在超标的诉讼保全及顺华公司未向一审法院补缴案件受理费问题，均非法定再审事由，本院不予审查。

综上，华富公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回汉中市华富房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　刘小飞

审判员　　王东敏

审判员　　任雪峰

二〇一九年八月二十九日

法官助理厉文华

书记员赵国亮