中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）最高法民申359号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘肃二十一冶第三建设有限公司。住所地：甘肃省白银市白银区高新技术产业园。
法定代表人：赵利强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高全斌，甘肃金致诚律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：雒某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：会宁县住房和城乡建设局。住所地：甘肃省白银市会宁县北大街。
法定代表人：王继，该局局长。
委托诉讼代理人：何晓波，白银枝阳律师事务所律师。
再审申请人甘肃二十一冶第三建设有限公司（以下简称二十一冶三建公司）因与被申请人雒某、会宁县住房和城乡建设局（以下简称会宁住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2018）甘民终275号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
二十一冶三建公司向本院申请再审称：
（一）原审判决认定的事实错误，缺乏证据证明。
1．原审判决认定雒某为本案适格原告错误。
（1）《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生法律效力。债权转让通知必须由甘肃三立工程建设有限公司(以下简称三立公司）向二十一冶三建公司书面作出，而非雒某以起诉的方式通知。截止本案再审申请时二十一冶三建公司未收到三立公司任何书面关于本案所涉债权转让的通知。
（2）《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第一百八十八条规定，公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。203项目部作为三立公司的分公司，其注销过程违反法定程序，工商资料中没有任何三立公司股东会决议或人民法院裁判文书确认；且其所谓“债权转让”的内容笼统，没有任何关于本案所涉工程款债权的转让意思表示。因此，该“债权转让”的形式及内容要件均不符合法律规定，案涉“债权转让”尚未生效。
（3）《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司；设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照；分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。因此，203项目部对外所负债务产生诉讼时，其承担债务的主体必然是三立公司而非雒某，故该权利义务由项目部负责人雒某承接的“债权转让”不具法律效力，雒某不是本案一审适格原告。
2.原审判决关于诉讼时效认定错误。二十一冶三建公司与雒某决算时，雒某未提过变更签证部分另行增加工程款的主张。至本案一审起诉时早已超过两年且其中没有关于时效中断的事由,故其提起诉讼已超过法定诉讼时效期间。
3.甘肃立信工程造价咨询服务有限公司（以下简称立信咨询公司）出具的《工程造价鉴定报告书》鉴定程序违法、鉴定结果不客观，不能作为定案依据。
（1）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有鉴定人员及鉴定机构签名盖章。本案中的《工程造价鉴定报告书》无鉴定人签名，要件不合法。
（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，人民法院准许当事人对工程造价等进行鉴定的申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项及范围，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证，确定鉴定依据。本案中，《工程造价鉴定报告书》明确指出：工程量及单价是依据甘肃八维工程项目管理咨询有限公司审核报告及雒某出具资料而作出。实际上却只是采信了雒某所出具资料，该资料并未经法庭质证确认。
（3）该《工程造价鉴定报告书》参照定额取费标准鉴定系计价方法错误。本案中，《工程承包协议书》虽系无效合同，但其中关于固定总价的约定系双方真实意思表示，在双方结算及鉴定时应当予以适用。应当采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
（4）立信咨询公司关于变更签证部分计量计价形成的鉴定意见缺乏客观真实性。会宁住建局委托甘肃八维工程项目管理咨询有限公司对会宁县滨河西路道路及给排水一期工程结算审核,其中现场签证变更部分为3145029.37元。立信咨询公司出具的鉴定意见中变更签证部分为5882400.42元。依据同样的工程量及单价,立信咨询公司作出的变更签证部分造价数额远远大于审核报告中的变更签证数额。
4.二审判决认定“一审判决确定二十一冶三建公司对于剩余发票缺项数额负有举证证明责任正确,且至二审中二十一冶三建公司仍未完成该项主张的举证证明责任”错误。雒某是涉案工程发票出票方203项目部负责人，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，其对是否已全额向二十一冶三建公司开具相应发票负有举证责任。因此，本案一、二审对举证责任分配认定错误。
5.雒某在一审诉状中明确自认“…施工过程中被告供给该工程材料款747000元（二十一冶公司已扣除40万）…”，本案二审判决认定“…故对雒某关于二十一冶三建公司实际付款1329万元，而向其出具了1404万元收款收据，已经扣除了747000元的抗辩主张应予支持”明显错误。
（二）原审判决适用法律确有错误。
二审判决对一审判决中关于合同效力及诉讼时效等认定不当的内容均予以修改，一审判决中适用的《合同法》第六十条、第七十七条明显错误；但二审判决依然以“一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持”为由判决驳回上诉、维持原判显属错误。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，申请再审本案。
会宁住建局提交书面意见称，会宁住建局并非《工程承包协议书》相对人，已经全额支付了工程款，雒某请求其承担连带付款责任没有事实和法律依据。
雒某未提交书面意见。
本院认为，本案系申请再审案件，应当围绕二十一冶三建公司申请再审理由是否成立进行审查。
首先，关于原审判决认定基本事实是否缺乏证据证明的问题。
（一）关于雒某是否构成适格原告问题。原审判决依据工商行政管理部门《准予注销登记通知书》及三立公司出具的“债权债务转让证明”，认定203项目部已经注销，其权利义务由雒某承担，并不缺乏证据证明。公司解散的原因并不仅限于股东会决议解散和人民法院根据法定条件予以解散的情形，二十一冶三建公司以工商资料中没有三立公司股东会决议或人民法院裁判文书确认为由，主张203项目部注销过程违反法定程序，理由并不成立。《合同法》第八十条虽然规定债权转让未经通知债务人对债务人不发生法律效力，但并未限定通知的形式，相关诉讼材料送达二十一冶三建公司足以达到债权转让通知的法律效果。原审判决认定雒某为适格原告，并无不当。
（二）二十一冶三建公司认为本案中法院委托鉴定所依据的工程量签证等材料未经质证确认，并援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相关规定，主张该鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。经查，本案一审中雒某和二十一冶三建公司分别提交了签证单等材料，法院亦组织当事人进行了交换和质证。由于雒某提交的签证单有施工总承包单位项目部、监理单位、建设单位的签字、签章，二十一冶三建公司提交的签证单没有203项目部及雒某的签字确认，一审法院认定对工程量的计算应当以雒某提交的工程签证单为准，并无不当。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条之规定，该解释自2019年2月1日起施行，该解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用该解释。本案二审判决于2018年6月7日作出，本案再审审查不适用该解释。
二十一冶三建公司申请再审认为《工程造价鉴定报告书》存在无鉴定人签名、计价方法错误且对变更签证部分造价鉴定数额大于审核报告确定的数额等情形，并主张鉴定意见不能作为定案依据，但其并未提出相反证据推翻上述《工程造价鉴定报告书》的认定。
（三）案涉工程决算单约定雒某应承担发票缺项数额3.3%的税金，二十一冶三建公司据此提出了此部分税金应从工程款中扣除的主张。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。原审判决认定二十一冶三建公司应对其主张的此部分剩余发票缺项数额承担举证责任，并无不当。
雒某在一审上诉状中自认二十一冶三建公司已支付747000元工程材料款；同时，各方亦对二十一冶三建公司已向雒某支付14040000元无异议。雒某的自认，并不影响当事人各方对二十一冶三建公司已付工程款数额的认可。原审判决在二十一冶三建公司不能对其实付14040000元举证的情形下，对其该项上诉请求不予支持，并无不当。
其次，关于原审判决适用法律是否存在错误问题。二审判决对一审判决的有关认定进行纠正后，以“适用法律正确”表述确有不当，但不影响本案的处理结果，并不存在法律适用错误问题。
再次，关于本案诉讼时效问题。二审中，雒某提交了其与时任二十一冶三建公司驻工地代表王顺利、时任会宁住建局驻工地代表李凯的通话录音资料及甘肃仁泽律师事务所出具的《情况说明》等三份证据，用以证明雒某自2016年8月28日诉讼时效届满前，就案涉工程款存在向二十一冶三建公司主张权利的事实。二十一冶三建公司未能对上述证据存在虚假或伪造进行举证，二审法院据此认定本案未过诉讼时效，具有事实依据。
综上，二十一冶三建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：
驳回甘肃二十一冶第三建设有限公司的再审申请。
审判长 杨弘磊
审判员 王 涛
审判员 刘小飞
二〇一九年三月二十日
法官助理朱毅
书记员闫若涵
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