贵州发展建设工程有限公司、黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：袁开海，该公司董事长。

再审申请人贵州发展建设工程有限公司（以下简称发展公司）因与被申请人黔南天源集团实业开发有限责任公司福泉分公司（以下简称天源福泉分公司）、黔南天源集团实业开发有限责任公司（以下简称天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2018）黔民终61号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。

发展公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的情形，应予再审。主要理由如下：原审判决分配举证责任错误，对发展公司具体施工量及合同履行方式认定错误，案涉《建设工程施工合同》约定了工程范围与工程包干总价51776600元，天源公司及其福泉分公司不认可，应承担举证责任。（1）天源福泉分公司2017年6月23日出具的《情况说明》确认了发展公司施工量。经一审法院主持对账，发展公司实收并应归其所得工程款为35454082.08元，天源公司及其福泉分公司还应支付工程款16322517.92元。从合同约定总工程造价减去天源福泉分公司后期委托其他单位的施工造价，即可得出发展公司应得工程款。而其他单位的施工情况只有天源公司及其福泉分公司能提供，该部分工程量的举证责任应由其承担。（2）从2013年9月1日起，案涉工程的材料、劳务、分包工程等一切材料费用须由发展公司贵福苑项目部、材料、劳务、分包方及天源公司工程管理中心三方签字盖章后方能生效。天源公司及其福泉分公司在庭审时提供的白条，无三方签字确认，不应作为认定事实的依据。提交相应的付款明细是天源公司及其福泉分公司按约定应履行的义务，故意隐瞒应承担举证不能的后果。（3）一审法院提出按当地市场价鉴定，违背双方签订合同时的真实意思表示。天源公司及其福泉分公司拒绝提供全部凭证，无法进行全面有效司法鉴定。本案不能简单适用“谁主张谁举证”原则，如果天源公司及其福泉分公司提供所有工程款支付情况，即可算出发展公司应得工程款，无鉴定之必要。

天源公司述称，发展公司再审申请主张16322517.92元工程款，但其一审诉讼仅请求不足900万元工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十九条规定，发展公司应提供签证文件证明其工程量，发展公司未举示证据证明其完成工程量。天源公司已提供自己组织施工部分的工程合同和支付凭据，但发展公司不认可。在第一审程序中，发展公司先是同意就其施工部分进行鉴定，后因鉴定费问题不同意。原审法院将申请鉴定的责任分配给发展公司，符合法律规定。

天源福泉分公司述称，其意见与天源公司一致。另，因其系天源公司分公司，其民事责任应由天源公司承担，贵州发展公司要求其与天源公司承担连带责任无法律依据。

本院认为，发展公司的再审申请事由，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定之情形，依法不能成立；其再审申请，不予支持。本案不应再审。

经审查，案涉工程2013年9月1日之前系由发展公司施工，之后由天源福泉分公司委托其他单位施工。案涉工程包干总价51776600元。发展公司起诉请求天源公司及其福泉分公司共同连带支付工程款8961512元及有关利息，并举示了其一审第五组证据（中国工商银行网上银行电子回单）等证明工程款支付情况。天源公司及其福泉分公司不认可发展公司该主张，并举示了其一审第十组证据（各类施工、承包、购置建材、租赁设备合同和银行付款凭据）等，拟证明2013年9月后天源公司及其福泉分公司与有关主体签订了施工、承包、购置建材、租赁设备合同，并支付工程款17196995元。该主张实际上构成对发展公司诉讼请求的积极否认。“抗辩者承担证明责任，否认者不承担证明责任”，天源公司及其福泉分公司作为对发展公司主张的积极否认者，对发展公司主张的工程量及应付工程款不承担证明责任。即使天源公司及其福泉分公司提供证据不能证明其主张的事实，也不能免除发展公司就其施工量及工程价款的举证义务和证明责任。发展公司认为，应先由天源公司及其福泉分公司证明2013年9月之后完成的工程造价，再从工程包干总价中减去该部分工程造价，即为发展公司应得工程款。该主张混淆了民事诉讼中抗辩与否认之间在证明责任上的区别，不能成立。此外，一审法院组织双方当事人协商委托鉴定机构就2013年9月1日前的施工量进行鉴定，但发展公司不同意鉴定。第二审程序中，发展公司亦未就其施工部分申请鉴定。发展公司自主处分其完成工程造价的申请鉴定权利，不违反法律规定，原审判决亦无不当。

天源福泉分公司于2017年6月23日出具《情况说明》，载明：“兹有我公司与贵州发展建设工程有限公司于2011年9月1日签订的天源贵福苑项目建设施工合同，经双方公司协南天源贵福苑项目合同建筑面积：43583m2，单价：￥1188元/m2，合同包干总价：51776600元。”该说明是对案涉施工合同包干总价的重申，不能证明发展公司最终的施工量。一审判决确认，2012年3月13日至2014年12月4日期间，天源公司支付发展公司工程款共计45087376.08元（含天源公司代发展公司委托支付、部分代为发展公司扣税），并未认定发展公司实收并应归其所得的工程款。发展公司关于此节事实的主张亦不能成立。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回贵州发展建设工程有限公司的再审申请。

审判长　　冯文生

审判员　　李延忱

审判员　　马　岚

二〇一九年六月二十六日

法官助理仇彦军

书记员伍齐敏