江西鸿某置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申3061号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：江西鸿某置业有限公司，住所地江西省吉安市吉水县城龙华北大道****楼。

法定代表人：汪宗泉，董事长。

委托诉讼代理人：符海水，男，总经理。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：吉安市第四建筑工程有限公司，，住所地江西省吉安市吉州区井冈山大道****

法定代表人：刘福海，总经理。

委托诉讼代理人：邱洪浩，江西赣中律师事务所律师。

再审申请人江西鸿某置业有限公司（以下简称鸿某公司）因与被申请人吉安市第四建筑工程有限公司（以下简称吉安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2018）赣民终544号民事判决（以下简称原审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鸿某公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，应予再审，主要事实和理由如下：

一、《建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》）为无效合同，原审判决认定该合同有效并将其作为确认工程量的依据，适用法律确有错误。

1.案涉工程是实际施工人涂俊等人借用吉安公司的施工资质承建，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，案涉《备案合同》应属无效合同；2.本案招投标前，鸿某公司作为招标单位与吉安公司签订《工程承包函》《施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），确定了实际施工人和中标单位，再邀请其他企业陪标，仅为完成招投标程序，并非真实的招投标。依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条，鸿某公司中标无效，签订的《备案合同》也无效；3.双方一直按《补充协议》和《建筑施工再补充协议》（以下简称《再补充协议》）的约定履行，《备案合同》未实际履行，且明确约定如《备案合同》与《补充协议》有冲突，以《补充协议》为准。21#25#号楼工程量决算也以《补充协议》为依据。虽《补充协议》也属无效合同，但应当以符合双方当事人的真实意思、并在施工中具体履行的《补充协议》《再补充协议》作为工程造价鉴定的依据。

二、即使认定《备案合同》有效，原审采信的按《备案合同》所作的鉴定结论存在重大差错，属鉴定程序违法，应予纠正。请求再审不采信该鉴定结论，并依法依规组织重新鉴定。

三、原审判决对付款节点和利息承担的认定，违背双方约定和法律规定。

1.无论是《备案合同》还是《补充协议》，均约定：“在工程竣工验收合格前付工程款的80%，竣工验收合格、移交验收资料（含工程竣工备案表）、双方确认审定价后15天内付至审定价的95%，留5%的质保金3年退还。”在双方对付款时间有明确约定的情况下，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项认定起诉之日为95%付款节点，违背双方约定和法律规定。27#28#楼没有通过竣工验收合格和移交验收资料，22#26#楼起诉时主体尚未封顶，目前仅达到80%的付款节点，而鸿某公司已经付至80%，故并未欠付工程款；2.在后签订的《备案合同》中逾期付款利率约定应视为对《补充协议》中相关约定协商一致的变更，原审判决以《备案合同》作为工程造价的结算依据，却不采信《备案合同》通用条款第33.3条关于迟延付款按同期银行贷款利率计算的约定，显失公平。

吉安公司提交书面答辩意见称，鸿某公司申请再审的理由不能成立，应驳回其再审申请，主要事实和理由如下：

一、原审判决以中标合同确定工程量，适用法律正确。

1.《备案合同》有效。案涉工程的工程质量、安全、施工队管理均由吉安公司负责，不存在出借资质情形。吉安公司没有与鸿某公司串通投标，《工程承包函》没有明确吉安公司中标，且《补充协议》中没有关于投标价格、投标方案的实质性内容；2.以中标合同确定工程价款符合法律规定，其他标段是否按中标合同决算与本案无关。

二、鸿某公司关于不应采信鉴定结论的意见不能成立。

1.一审中鉴定机构出具鉴定意见书后，鸿某公司进行了充分的举证和异议;2.鉴定结论既是双方提交鉴定证据的结果，也符合法律规定;3.关于装饰装修的鉴定结论，符合中标合同的约定，且鸿某公司申请再审之前未提出异议;4.钢筋用量依据的是双方一致确定的工程图纸核算，与鸿某公司提供钢筋量并没有关联。

三、鸿某公司应支付总工程款的95%并按月息1.5%支付利息。

1.27#28#楼已于2016年实际交付房屋，22#26#楼虽完工，但吉安公司在起诉时即主张中止履行施工合同，并且吉安公司有权依据不安抗辩权主张全部工程款；2.利息应以《补充协议》的约定计算，因《补充协议》第九条明确约定：双方签订的《备案合同》与本协议有冲突时，以本协议为准。且适用《补充协议》的利息约定，与结算工程价款适用中标合同并不冲突。

本院经审查认为，再审申请人鸿某公司以原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形申请再审，结合其再审请求和事实理由以及一、二审判决，本案的审查重点为：原审判决认定《备案合同》有效并将其作为工程价款的结算依据，是否系适用法律错误；原审判决对付款节点和利息承担的认定，是否系适用法律错误。具体分述如下：

一、原审判决以《备案合同》作为案涉27#28#号楼工程价款的结算依据，并无不当。

鸿某公司认为案涉工程具有《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之情形，并且存在《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条规定的“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标”导致中标无效的情形，主张《备案合同》无效。由于鸿某公司在一审及二审中均未提供确切的证据证明案涉工程存在借用资质的情形,对其所称双方存在串通投标等情形亦未提供相应的证据予以证明。再审申请中鸿某公司也未提供足以推翻原审判决的新证据，故鸿某公司的该再审申请理由不成立，原审判决认定《备案合同》有效并无不当。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”案涉《备案合同》系经过吉水县住房和城乡建设局备案的中标合同，其关于工程价款的计价方式、取费标准等实质性内容与《补充协议》的约定不一致，因此应当根据上述司法解释之规定优先适用《备案合同》作为工程价款的结算依据。因建设工程通常涉及公共利益，国家对建筑行业的管理十分严格，涉及工程价款结算等实质性问题，当事人不得以另外约定排除上述司法解释规定的经过相关行政部门备案的合同的约束。因此，对鸿某公司关于《备案合同》未实际履行且在《补充协议》中约定如《备案合同》与该协议存在冲突，以该协议为准，应当以《补充协议》作为工程价款的结算依据的主张不予支持，原审法院以《备案合同》作为案涉27#28#号楼工程价款的结算依据于法有据。

二、原审判决对工程价款付款节点和利息承担的认定不存在适用法律错误的问题。

关于工程价款的付款节点问题。鸿某公司与吉安公司在《备案合同》专用条款部分第26条约定：“工程完工运行后10个工作日内,发包人付到确认累计工程量的80%;工程竣工验收合格后10个工作日内,发包人付到确认累计工程量的90%;工程竣工结算并经审计后付至工程总价款的95%；留工程总价款的5%作质量保修金，保修期满发包人付清工程余款（不计息）。”根据原审法院查明的事实，因鸿某公司未按合同约定的付款节点支付工程进度款，导致工程停工，直接影响到后期工程的进度，还影响到正常的竣工验收和审计。因此，案涉工程未正常竣工结算及审计系鸿某公司迟延付款的违约行为所致。且一审法院对案涉工程已完工部分价款进行了司法鉴定，原审法院根据《备案合同》的约定，判令鸿某公司支付95%的已完工部分工程款并无不当。鸿某公司以工程目前没有竣工验收合格,也没有移交验收资料，仅达到80%的付款节点，认为原审判决存在适用法律错误的理由不能成立。在鸿某公司存在迟延支付工程价款的违约行为的情况下，原审判决根据双方签订的《补充协议》第七条第9项“如甲方在按每月应支付工程款时未付工程款，乙方有权停工，工期顺延。延期一个月以上，甲方应承担乙方所有施工工程（或垫资）未付工程款的月利息1.5分的补偿及相关合理经济赔偿”，按月利率1.5%计算逾期支付工程款的利息并无不妥。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十九条的规定：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”对鸿某公司要求重新鉴定的主张本院不予支持。鸿某公司所主张的原审鉴定结论存在重大差错、鉴定程序违法，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的申请再审的事由，本院不予审查。

综上，鸿某公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定之情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回江西鸿某置业有限公司的再审申请。

审判长　何　抒

审判员　何　君

审判员　王成慧

二〇一九年六月二十九日

法官助理杨照远

书记员李璐