温州建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：汪柏山，该公司董事长。

再审申请人温州建设集团有限公司（以下简称温州建设公司）因与被申请人江西中柏房地产开发有限公司（以下简称江西中柏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院(2017)赣民终530号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

温州建设公司申请再审称：（一）一、二审判决认定事实错误。1.一、二审判决认定案涉工程适用《建筑安装总包工程合同补充合同》（编号分别为：ZBL-G-2011-006号和ZBL-G-2012-028号，以下简称《补充合同》）明显错误。一、二审判决认定案涉争议的四份合同均无效，并将《补充合同》作为结算依据，事实认定错误。（1）本案诉争的四份合同签订时间先后非常明显，仅仅依据签订的时间，也可以认定在中标之前签订的《补充合同》不具备法律效力，不能对抗在其之后经过招标投标程序签订的中标合同的法律效力。（2）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，履约过程中如要签订与中标合同实质性内容发生变更的补充协议，要有法定的变更事由并同样办理备案手续。在没有履行备案手续的情况下，应当依法认定中标合同的合法性并依据中标合同作为合同结算的依据。本案中的《补充合同》订立在先，在没有中标结果的前提下更谈不上变更，即使变更也是无效变更。（3）本案在实际履行的过程中也是以中标合同为依据。本案涉及的《补充合同》是与事实履行不符的合同，根本无此施工许可范围，无论案涉工程二期及3-1期工程都与实际施工的楼号完全不一致，与施工许可证规定的内容不一致。2.一、二审判决直接认定已付工程款的数额没有证据支持，事实认定错误。江西中柏公司台账记录数额为83032200元，但该笔款项存在诸多计算错误和问题，且该份证据是江西中柏公司单方制作的。同时，在建设工程造价咨询报告书(上册)中明确提到争议项目，一审法院未给予任何评价，系认定事实错误。（二）一、二审法院审理程序违法。1.一、二审判决认定事实的主要证据未经质证。一审法院组织双方核定工程量后，又擅自认定江西中柏公司核减的工程量，二审判决仍予以确认。另外，江西中柏公司自认的庐湖春天建设单位二期联系单、庐湖春天二期工程签证单、庐湖春天建设单位3-1期联系单、庐湖春天建设单位3-1期签证单等证据材料，一审法院拒不组织质证，拒不将该组证据移交鉴定部门，程序违法。2.一审法院明显违背民事证据规则，二审判决仍予以认定。一审庭审中，温州建设公司提供了《庐湖春天工程资料接收签单》，并提供了该签收的单据载明的各单据复印件。庭审质证时江西中柏公司对签收单的真实性也没有异议。但是一审法院仅以温州建设公司提供的证据系复印件，将涉及的所有材料都排除在鉴定依据之外。3.一、二审法院剥夺了温州建设公司的申请鉴定权。江西中柏公司在一审庭审中提供的《庐湖春天二期、3-1期项目建筑安装总包工程合同补充合同（合同编号：ZBL-G-2011-006、ZBL-G-2012-028）之付款补充协议》（以下简称《付款补充协议》）三份证据材料，温州建设公司认为该三份材料所涉签名系他人伪造，遂申请笔迹鉴定，但一审法院在未同意的情形下，即作出温州建设公司签章真实、合法、有效的认定。4.江西方泰工程项目咨询管理有限公司九江分公司（以下简称方泰九江分公司）出具的赣方司【2017】建鉴字第02号司法鉴定报告书，鉴定程序违法，鉴定机构和鉴定人员不具备相关鉴定资质，鉴定材料未经质证，鉴定结论明显依据不足，不能作为本案的证据。（1）方泰九江分公司并不具备工程造价咨询资质。根据《工程造价咨询企业管理办法》第二十一条、第二十四条之规定，方泰九江分公司在接受委托后，并未订立书面工程造价咨询合同，明显违反应签订要式合同的前提要件。鉴定人员陈家俊系“全国建设工程造价员”，造价员已于2016年1月20日被国务院取消了职业资格许可，其于2017年3月20日签章出具的鉴定意见明显无效。根据江西省司法厅2016年发布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，江西方泰工程项目咨询管理有限公司（以下简称方泰公司）、方泰九江分公司、黄钟文、陈家俊均不在江西省司法厅公布的名册之中，故其所作出的鉴定报告无效。（2）鉴定程序严重违法。一审法院作为委托人，将未经温州建设公司质证认可真实性的相关材料作为鉴定依据进行鉴定。（3）鉴定结论明显依据不足。一方面，鉴定材料不真实、充分、全面。如上所述，鉴定机构及一审法院明显对鉴定材料随意取舍，违背了司法鉴定的公正性。另一方面，鉴定结论与鉴定材料内容的指向不一致，鉴定结论与鉴定材料彼此之间存在矛盾，不符合逻辑推理规则。鉴定机构根据庐湖春天二期按《补充合同》计算，江西中柏公司支付进度款至85%，自2011年12月开工第一次支付至2015年春节为4980.68万元；庐湖春天3-1期按《补充合同》计算，自2013年3月第一次支付至2015年春节为3382.54元。据此，案涉工程造价应不低于9547.41万元，而鉴定意见仅为8630.667491万元。（三）温州建设公司的诉讼请求符合最高人民法院对同类型案件的裁判规则。综上，温州建设公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项的规定申请再审。

本院经审查认为，本案再审审查的主要问题是：1.一、二审判决认定的基本事实是否有误；2.一、二审审理程序是否违法。

（一）关于一、二审判决认定的基本事实是否有误的问题

1.关于案涉合同的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，案涉工程属于大型商品房建设开发项目，关涉公众安全和社会公共利益，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，属于依法必须进行招标的建设工程项目。但基于本案已经查明的事实，案涉建设工程项目正式招投标前，江西中柏公司作为发包方（甲方）和温州建设公司作为承包方（乙方）即经协商，先行签订了《补充合同》。《补充合同》对工程、工期、付款方式、取费标准、竣工结算等实质性内容进行了明确约定，案涉工程后期尽管经过了招投标，温州建设公司在中标后也与江西中柏公司签订了两份《建设工程施工合同》，但案涉建设工程项目招投标显然违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，符合该法第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效”的规定。一、二审判决据此认定案涉《建设工程施工合同》《补充合同》违法无效，并无不当。

2.关于案涉工程结算依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，在两份《建设工程施工合同》与两份《补充合同》均无效的前提下，对于工程价款的结算依据，应当结合当事人的真实意思表示和实际履行情况进行判断。本案中，从合同约定内容来看，双方签订的《补充合同》均明确约定，“如本补充合同与原总包合同有不相符合的地方，以本补充合同为准”。而且，在《建设工程施工合同》签订后，双方于2011年12月6日签订《关于“庐湖春天二期项目”合同的补充说明》、2013年3月30日签订《中标补充合同》，也分别约定案涉工程项目的决算计价依据为《补充合同》。从合同履行情况来看，温州建设公司作为案涉工程的承包方，亦向江西中柏公司申请按照《补充合同》发放工程进度款。据此，一、二审判决基于双方的真实意思表示，以《补充合同》作为结算依据，符合本案实际。关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，系以中标合同合法有效为适用的前提，本案中因中标的合同无效不具备适用的条件，温州建设公司据此主张以中标合同作为结算依据不能成立。

至于已付工程款数额的认定，根据江西中柏公司提交的台账显示，江西中柏公司共向温州建设公司支付83032200元，温州建设公司对该台账的真实性予以认可。同时温州建设公司在起诉状中陈述已收到工程款约为8300万元。由此，一、二审判决认定江西中柏公司已支付工程款为83032200元具有相应的事实依据。至于鉴定报告中的争议项目，一审判决已逐项分析说明，并结合相关证据予以认定，在没有新的证据足以推翻一、二审判决关于该部分事实认定的情况下，温州建设公司该部分申请再审事由不能成立。

（二）关于一、二审审理程序是否违法的问题

1.关于温州建设公司主张部分证据未经质证的问题。经查，一审法院就庐湖春天建设单位二期联系单、庐湖春天二期工程签证单、庐湖春天建设单位3-1期联系单、庐湖春天建设单位3-1期签证单等证据材料均已组织质证，相关质证意见也已记录在一审判决中，温州建设公司的此项申请再审事由不能成立。

2.关于一、二审法院是否剥夺温州建设公司申请鉴定权的问题。温州建设公司在再审申请中主张三份《付款补充协议》中的签名系伪造，并在一审过程中申请对签名进行笔迹鉴定，一审法院未予准许，剥夺其申请鉴定权。本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十条规定：“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，因该协议已加盖温州建设公司星子庐湖春天工程技术专用章及江西中柏公司公司合同专用章，在没有足够证据证明以上印章系伪造的情况下，可以认定为温州建设公司知情且同意协议中就以房抵款所作出的约定，温州建设公司申请鉴定事项对待证事实的认定并无实质影响，一审法院据此不予准许，并无明显不当，且温州建设公司二审中亦未对此提出上诉，二审判决结合案涉证据对于一审判决认定的该事实予以确认，亦无不当。

3.关于鉴定机构及鉴定人员的资质问题。根据二审判决查明认定的事实，案涉工程造价鉴定系经温州建设公司申请，双方在一审法院司法技术部门主持下，共同抽签确定方泰九江分公司为案涉工程造价的鉴定机构。同时，方泰九江分公司虽然接受法院委托进行的鉴定，但鉴定结论系由方泰公司署名作出，方泰公司具备工程造价咨询甲级资质。鉴定人员陈家俊所持有的《全国建设工程造价员资格证书》的验证合格有效期至2016年，其在2016年接受委托鉴定时，相关资质尚在有效期内，至于国务院2016年取消了此类职业资格许可，并不当然意味着陈家俊不具有鉴定资格。且温州建设公司在鉴定机构出具征求意见稿时并未对鉴定机构和鉴定人员的资质提出异议，其在二审判决后又将该事项作为申请再审事由，也有违诚信，本院对其该项主张不予采纳。

4.关于鉴定程序及鉴定结论的问题。温州建设公司主张，据以作出鉴定意见的部分鉴定材料未经质证，因此鉴定程序存在问题。本院认为，一审过程中，法院组织双方当事人对鉴定意见进行质证，本身亦蕴含着对据以作出鉴定意见的基础材料的质证。温州建筑公司在没有证据证明所述鉴定基础材料虚假、伪造或者不真实，进而影响该鉴定结论客观真实性的情况下，温州建设公司该项申请再审事由不能成立。

综上，温州建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回温州建设集团有限公司的再审申请。

审判长　　贾清林

审判员　　尹颖舜

审判员　　张　颖

二〇一九年六月二十九日

法官助理黄哲雅

书记员盛家璐