一审被告：辽宁赫亿燃料油集团有限公司。住所。住所地：辽宁省鞍山市千山区鞍海路**div>
法定代表人：韩殿波，该公司总经理。
一审被告：马殿成，男，xxxx年xx月xx日出生，满族。
委托诉讼代理人：张枫，辽宁新阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张韵婷，辽宁新阳律师事务所律师。
一审被告：朱金凤，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
委托诉讼代理人：张枫，辽宁新阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张韵婷，辽宁新阳律师事务所律师。
再审申请人辽宁大洋农业科技有限公司（以下简称大洋公司）因与被申请人中国建设银行股份有限公司锦州分行（以下简称建行锦州分行）及一审被告辽宁五峰农业科技股份有限公司（以下简称五峰公司）、黑龙江省建三江农垦伍峰工贸有限公司（以下简称建三江伍峰公司）、辽宁赫亿燃料油集团有限公司（以下简称赫亿公司）、马殿成、朱金凤借款合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2018）辽民终458号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
大洋公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。主要事实和理由：
第一，大洋公司是在不知道0131号借款合同双方协议以“新贷偿还旧贷”的情况下提供担保，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第三十九条，大洋公司不承担民事责任。大洋公司在签订担保合同前后，建行锦州分行未将本案的0131号借款合同向大洋公司出示或交付过，所以大洋公司不可能看见借款合同载明的“借新还旧”借款用途，更不可能从保证合同上对借款合同载明的“主合同所有条款”“全部通晓并充分理解”。建行锦州分行找大洋公司法定代表人签订担保合同的时间是2014年12月30日，对该事实需要进行文书痕迹鉴定一事，原一、二审法院并未向大洋公司释明，请求法院对本案进行再审，并委托司法鉴定机关对保证合同上时间的签字人和签字时间进行鉴定。保证合同全部为格式条款，建行锦州分行没有证据证明其就有关免责条款已尽合理提示及说明义务。保证合同中免除建行锦州分行责任、加重大洋公司责任、排除大洋公司主要权利的条款应属无效条款，故原审引用本案《保证合同》的第九条不具有法律效力。
第二，建行锦州分行起诉时未主张水稻原粮质押权和房屋土地抵押优先受偿权，证明其明知这些所谓的质押权、抵押权不存在。建行锦州分行依照《中华人民共和国商业银行法》第三十五条规定，有对借款人五峰公司的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查的法定义务。建行锦州分行采取不出示主借款合同，隐瞒借款用途，编造担保零风险的谎言，骗取了大洋公司的担保，其行为系欺诈大洋公司。0132号保证合同是在0131号主合同借款合同双方采取欺诈手段，使大洋公司在违背真实意思的情况下提供的保证，依照《中华人民共和国担保法》第三十条和担保法解释第四十条规定，大洋公司不承担民事责任。
第三，未经大洋公司书面同意，债权人和债务人擅自变更主合同借款用途，大洋公司不再承担保证责任。大洋公司是在接到起诉状后，才知道担保的0131号借款合同的借款用途是“偿还编号为GS21072014067号《人民币流动资金贷款合同》项下甲方（五峰公司）所欠债务（1600万元）”，本案涉及欺诈的事实，并非原审法院认为的笔误。建行锦州分行将0131号借款合同贷款4400万元和4067号借款合同贷款1600万元全部收回后又贷给五峰公司，即建行锦州分行进行了一次倒贷的内部操作，大洋公司依法也不承担保证民事责任。
第四，依照担保法解释第四十四条第二款的规定，建行锦州分行作为债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。债权人建行锦州分行已经申报了债权，参加了破产程序，暂时无权向保证人大洋公司主张权利，不能在加入破产程序的同时要求保证人承担保证责任。二审法院在法庭辩论结束后再次开庭，不顾上诉请求和诉讼请求，依据建行锦州分行在二审法庭辩论结束后变更的诉讼请求，强行进行审理并作出判决，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于审理范围之规定。
建行锦州分行提交意见称，大洋公司的再审申请理由不成立。主要事实和理由：大洋公司与五峰公司存在互相担保的情形，为五峰公司提供保证是其真实意思的体现。大洋公司对于其所担保的债务系“借新还旧”的事实是明知的，大洋公司应当承担相应的保证责任。建行锦州分行早在五峰公司破产前就已经向大洋公司主张权利，不存在担保法解释第四十四条规定的应当在破产程序终结后六个月提出的问题。4131号借款合同中存在笔误，将用于偿还“GS21072014131号借款合同项下的借款”误写成“GS21072014067借款合同项下的借款”。五峰公司前述两笔贷款在2015年5月21日均形成不良，但五峰公司所欠贷款本息的额度并未发生变化。
本院经审查认为，大洋公司申请再审的理由不能成立。具体理由阐述如下：
第一，大洋公司主张其作为保证人，对主合同借款用途为“借新还旧”不知情，不应当承担担保责任不能成立。本案中，作为主合同的4131号《贷款合同》中明确载明了借款用途为偿还旧债，大洋公司与建行锦州分行所签订的《保证合同》第九条约定：“甲方已阅读本合同及主合同所有条款。应甲方要求，乙方已经就本合同及主合同做了相应的条款说明。甲方对本合同及主合同条款的含义及相应的法律后果已全部通晓并充分理解。”大洋公司已经签署保证合同，对主合同的借款用途是知道或者应当知道的，现申请再审主张不知晓主合同借款用途系“借新还旧”而应免责，不能成立。其在诉讼过程中提交的证人证言、电话录音及住宿发票不能形成完整的证据链条，不足以推翻上述事实，对其主张本院不予支持。
第二，大洋公司申请鉴定的主张本院不予支持。是否申请鉴定，属于当事人的诉讼权利，并非人民法院应释明事项。大洋公司主张《保证合同》中该公司法定代表人签字下方的签字时间非本人签字，申请本院进行鉴定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十九条规定：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”故此，对大洋公司申请鉴定的主张，本院不予支持。
第三，大洋公司主张建行锦州分行未对《保证合同》中的格式条款进行解释说明，因而原审引用的第九条不具有法律效力不能成立。《保证合同》第九条不属于免责的格式条款，建行锦州分行无须特别解释说明，大洋公司主张建行锦州分行未对该条款进行解释说明，因而该条款不具有法律效力的申请理由不能成立。
第四，大洋公司主张建行锦州分行明知五峰公司提供的质押和抵押不存在却欺骗大洋公司提供保证，大洋公司不应承担担保责任不能成立。根据案涉《保证合同》第六条第二款约定，大洋公司自行放弃了担保顺位利益，即便五峰公司提供的质押和最高额抵押设立，建行锦州分行也有权直接要求大洋公司承担保证责任。故无论本案是否有质押或抵押，均不对大洋公司作为保证人承担保证责任产生影响。
第五，大洋公司主张建行锦州分行与五峰公司擅自变更主合同借款用途，其不应承担担保责任不能成立。无论主合同借款用途系偿还3101号还是4067号《贷款合同》项下的贷款，均不影响该借款系用于“借新还旧”的借款用途。原判决通过几份《贷款合同》的签订日期、借款金额、借款到期时间及还款情况查明主合同并未变更，仅是存在笔误的事实并非擅自变更主合同借款用途，故大洋公司的此主张不成立。
第六，大洋公司主张建行锦州分行存在重新倒贷的操作，其不应当承担担保责任不能成立。大洋公司在原审中已经提出此项主张，原审法院基于建行锦州分行对2015年5月21日五峰公司账户变动的说明与放款账卡明细记载一致，认定该行并不存在将案涉主合同项下款项收回又贷出的情况并无不妥。大洋公司并未提供证据证明存在倒贷的事实，故对于大洋公司此项理由，本院不予支持。
第七，大洋公司主张因五峰公司已经破产，建行锦州分行应当在破产终结后六个月内向其主张保证责任不能成立。大洋公司承诺对五峰公司的借款在2600万元的范围内向建行锦州分行承担连带保证责任，无论五峰公司是否破产，建行锦州分行均可以同时要求大洋公司在担保范围内与五峰公司承担连带还款责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条第二款适用于在破产程序中债权人申报了债权却没有向保证人主张保证责任的情形，而本案建行锦州分行已经同时向大洋公司提起诉讼主张保证责任，故本案并不适用该条规定。
第八，大洋公司主张二审法院依据建行锦州分行在法庭辩论结束后变更的诉讼请求作出判决适用法律错误，不能成立。因案涉的主债务人五峰公司在诉讼期间进入破产程序，建行锦州分行据此向二审法院申请将原给付之诉变更为确认之诉，二审法院予以准许并据此作出判决，符合《最高人民法院关于<中华人民共和国企业破产法>施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款规定，大洋公司的该项申请理由于法无据，不予支持。
综上，大洋公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回辽宁大洋农业科技有限公司的再审申请。
审判长 张代恩
审判员 王富博
审判员 仲伟珩
二〇一九年十一月六日
书记员 黄婷婷
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