湖南咸某建设工程集团有限公司、长沙吉某房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019)最高法民申282号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南咸某建设工程集团有限公司，住所地湖**省长沙市岳麓区金星**路**号**栋**层**房。

法定代表人：何舟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨建华，湖南湘军律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长沙吉某房地产开发有限公司，住所地湖**省长沙市岳麓区枫林**路高信向日葵园营销中心。

法定代表人：刘兴跃，该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊鹰，湖南君见律师事务所律师。

再审申请人湖南咸某建设工程集团有限公司（以下简称咸某公司）因与被申请人长沙吉某房地产开发有限公司（以下简称吉某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院(2018)湘民终221号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

咸某公司申请再审称，（一）原审判决认定涉案施工承包合同行为属于“明招暗定”，缺乏证据证明。1.吉某公司没有提供证据证明协议双方为履行2008年10月8日签订的《工程施工总承包协议书》而配合实施了虚假招投标行为。《工程施工总承包协议书》签订时，合同约定是共计12栋商住楼，没有约定承包价格，当时也未启动招投标工作。涉案8—11栋工程仅仅是吉某公司开发的高信—郁金香舍部分工程，是2010年7月启动招投标程序，咸某公司严格按照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）规定进行投标并中标。2.《工程施工总承包协议书》并未实际履行，因为吉某公司未提供任何证据证明咸某公司实施了为所有参与竞标单位编制投标书，选定配合投标的其他参与竞标单位，以及承担所有参与竞标单位的投标费用的行为。（二）原审判决认定备案的《湖南省建设工程施工合同》（合同编号20100801，以下简称备案建设工程施工合同）无效，并按照双方签订的非备案三份《建设工程施工承包合同》（以下简称三份建设工程施工合同）确定工程价款，适用法律错误。1.吉某公司提供的证据不能否定双方签订的备案建设工程施工合同法律效力，也没有证据能够证明涉案工程招投标程序存在重大瑕疵或违法之处。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工解释一）第二十一条规定，三份建设工程施工合同与备案建设工程施工合同实质性内容不一致的，应当以备案建设工程施工合同作为结算工程价款的根据。3.一审法院依备案建设工程施工合同鉴定的工程结算造价为100242550.11元，该鉴定报告己经庭审质证认可，应当作为本案工程总造价的结算依据。（三）即使涉案合同均无效，原审判定的结算方法也不合理。1.根据建设工程施工解释一第二条规定，工程验收合格的，由承包人选择以哪份合同进行结算。当依三份建设工程施工合同结算工程价款明显低于承包人支付的建筑造价成本时，承包人选择以备案建设工程施工合同结算工程价款完全符合建设工程施工解释一第二十一条规定。2.涉案工程已经全部验收合格，并交付使用，如果按三份建设工程施工合同结算工程款，发包人将获得承包人应得的利润和应缴纳国家的税收，承包人将承担部分建安造价成本，这与《中华人民共和国合同法》确定的公平原则不符。3.备案建设工程施工合同与三份建设工程施工合同之间的鉴定价差为37635256.71元，主要体现在结算工程价款是否遇人工工资、主材价格等变化按实调整并取费。如依三份建设工程施工合同结算工程价款将严重低于建造成本价格。（四）甲供材料费不包含在依三份建设工程施工合同鉴定结果之中，应当返还给咸某公司。（五）原审判决认定由咸某公司承担罚款733959.70元不合理，与咸某公司项目负责人签字确认的罚款比例不符，也与三份建设工程施工合同约定不符，并且罚款均是因吉某公司未按合同约定足额支付工程款造成的。（六）关于原审判决工程欠款利息计算的起止时间有误，应从工程实际交付时开始起算。（七）吉某公司反诉的自认事实和确认工程款的行为不应被有意回避。吉某公司在反诉中明确认可按照备案建设工程施工合同结算工程价款，在调解中确认工程总价款为9313万元，应当确认。咸某公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

本院经审查认为，（一）关于涉案建设施工工程总价款的结算依据问题。《工程施工总承包协议书》第六条约定，由吉某公司聘请招标代理公司，通过招投标程序，以咸某公司名义中标；由吉某公司选择并确定单位工程的项目经理，项目经理以咸某公司名义承包单位工程；咸某公司负责在招投标程序中，编制所有投标书，并选定其他单位配合咸某公司投标，费用由咸某公司承担。上述就涉案建设工程招投标实施方案、程序，单位工程项目经理的选定等进行实质性内容的约定行为发生在中标之前，后经过招投标程序确定了咸某公司为涉案建设工程的中标人。据此，根据招投标法第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条“投标人相互串通或者与招标人串通投标的，……中标无效。”建设工程施工合同解释一第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，咸某公司关于吉某公司未举证证明双方实施了虚假招投标行为，《工程施工总承包协议书》没有实际履行，以及备案建设工程施工合同有效的主张不符合上述法律规定，不能成立。原审判决确认涉案工程中标因吉某公司、咸某公司就实质性内容进行商谈、串通投标无效具有事实和法律依据。同时，涉案建设工程施工合同亦为无效合同。

经审查，备案建设工程施工合同对履约保证金、工程进度款的支付等等内容未予载明。而三份建设工程施工合同则对上述相关内容均明确作出了约定。并且，其中2010年6月9日建设工程施工合同的签订在备案建设工程施工合同签订之前，因此，原审判决在对备案建设工程施工合同与三份建设工程施工合同签订时间、所涉内容进行比较的基础上，确定双方当事人真实意思表示，认定三份建设工程施工合同为实际履行的参照依据正确，应当参照三份建设工程施工合同约定结算工程款，无明显不当。另，原审法院参照《湖南省建设工程工程量清单计价办法》规定的最低人工工资标准，结合案件实际情况，对咸某公司关于人工工资部分不应下浮的上诉请求已予以支持，按双方当事人确认的下浮前的数额认定，在一审认定的工程总价款上增加1071508元。因此，咸某公司在再审申请中认为原审法院未考虑人工工资等变化对工程造价的影响显失公平，主张以备案建设工程施工合同作为结算依据对工程款进行调整，与本案查明事实不符，不能成立。而咸某公司主张建设工程施工解释一第二十一条的适用不以备案合同是否有效为前提，显然属于对相关法律条文理解有误。

（二）关于原审判决对甲供材料款、罚款、利息起算时间等处理是否正确的问题。经审查，甲供材料费系一审吉某公司举证应当从工程总造价中扣除的款项。《高信郁金香舍8-11栋及南区地下室建安工程司法鉴定报告》（友谊国际司鉴[2017]A007号）也明确甲供材料范围按吉某公司提供的购销合同和甲供材料明细予以确定，金额未计入鉴定结果。并在“鉴定结论”部分载明，吉某公司共应向咸某公司支付工程款72127606.57元（后调整为72223715.65元），不含甲供材料费4387976.68元。现咸某公司主张将甲供材料款扣除没有事实依据。至于咸某公司主张主材价格等变化应按实调整并取费，也与三份建设工程施工合同约定内容不符，故咸某公司该项再审申请理由不能成立。

关于罚款问题，原审查明，双方当事人于庭审中陈述，对闹事者处以罚款双方之前有过约定，发生的733959.70元罚款，其中57万元双方当场签字认可，另外16万余元系陈海鹤已签字确认，故，原审判决认定上述罚款由咸某公司承担有事实依据。咸某公司在未提供新的证据情形下，其再审申请理由不能成立。

关于涉案工程欠款利息起算的时间，咸某公司主张应从工程实际交付时开始起算。双方在三份建设工程施工合同中约定了工程款的付款进度，原审判决据此计算欠付工程款的利息起算时间亦无不当。

（三）关于吉某公司在反诉、调解过程中的自认事实应否确认的问题。经审查，原审法院未曾受理反诉，咸某公司主张对吉某公司在反诉中的自认予以确认无事实依据。对于当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，根据相关法律规定，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，吉某公司该项主张不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回湖南咸某建设工程集团有限公司的再审申请。

审判长　　张颖新

审判员　　奚向阳

审判员　　江显和

二〇一九年二月二十五日

法官助理孙茜

书记员王天津