景某某中南置业有限公司、江西省第五建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2623号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：景某某中南置业有限公司，住所地江西省景某某市浮梁县洪源镇罗家村。

法定代表人：江学泳，董事长。

委托诉讼代理人：万小荣，江西京天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程辉，江西京天律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西省第五建设集团有限公司，住所地江西省南昌市湾里区幸福路207号。

法定代表人：万勇民，执行董事。

委托诉讼代理人：喻志伟，该公司员工。

一审被告：李春苟，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住江西省景某某市昌江区。

再审申请人景某某中南置业有限公司（以下简称中南公司）因与被申请人江西省第五建设集团有限公司（以下简称五建公司）、一审被告李春苟建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2018）赣民终760号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中南公司申请再审称，本案二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项及第六项的情形，应予再审。事实与理由：（一）中南公司向喻志伟支付的485万元应认定为本案已付工程款。五建公司提出该485万元是中南公司支付给江西省百成建筑工程有限公司（以下简称百成公司）工程款的主张不能成立。中南公司于2011年6月与百成公司签订《中南湖住宅小区围墙施工合同》的合同价款为90万元，该工程于2012年3月停工，工程款已付清。2012年3月21日，百成公司与中南公司签订《道路施工合同》。截至2012年8月，该合同尚未履行。中南公司在2012年8月前无需向百成公司支付485万元工程款。喻志伟是五建公司中南湖项目负责人，案涉项目工程款平时均由喻志伟领取。中南公司向喻志伟支付的485万元应认定为本案工程款。（二）中南公司委托方和胜向喻志伟支付的120万元以及中南公司向金华平支付的70万元应认定为本案已付工程款。方和胜与喻志伟之间没有财务往来，其受中南公司委托向喻志伟支付120万元，系支付本案工程款。五建公司作为中南湖项目的施工方，其应支付该项目的材料款。金华平系五建公司的沙石类材料供应商。中南公司向金华平支付的70万元材料款应认定为本案工程款。（三）二审法院判决支付工程款违约金的计算方式违反法律依据，应予以撤销。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为“过分高于造成的损失”。按照二审判决，截止至2019年3月31日，中南公司需支付违约金8974052元，该数额达到工程款的79.4%，远远高于法律规定的30%。

本院经审查认为，本案再审审查重点是：1.中南公司向喻志伟支付的485万元、向金华平支付的70万元及方和胜向喻志伟支付的120万元应否计入案涉工程款。2.二审法院认定的违约金计算方式是否有法律依据。

关于中南公司向喻志伟支付的485万元应否计入案涉工程款的问题。喻志伟既是五建公司“中南湖”项目负责人，亦是百成公司的法定代表人。百成公司在“中南湖”项目中也施工了部分工程。从喻志伟签名的《借款单》的“借款理由”栏内容看，多为“工程款”或“工程进度款”，故无法据此直接判断中南公司向喻志伟付款是属于向百成公司或五建公司付款。二审法院鉴于百成公司不是本案当事人，从而对该款不作认定和处理，并无明显不当。中南公司可依法另行主张权利。

关于中南公司向金华平支付的70万元及方和胜向喻志伟支付的120万元应否计入案涉工程款的问题。中南公司主张其委托方和胜向喻志伟支付的120万元系支付案涉工程款，在喻志伟不予明确认可该款用途的情况下，二审法院不予认定该120万元系支付案涉工程款，亦无明显不当，当事人对该120万元款项可另行解决。中南公司在原审中提供了《记账凭证》《费用支付申请表》《借款单》《记账回执》等证据，欲证明其向金华平支付的70万元系代五建公司支付，五建公司则以没有收据、收条为由不予认可，喻志伟也否认该款与五建公司有关。由于上述证据系中南公司单方制作，在五建公司不予认可的情况下，二审法院不予采信并无明显不当。

关于法院认定的违约金计算方式是否有法律依据的问题。二审法院以欠付的工程款按比例并按不同起算点计算违约金，此有双方于2016年6月签订的《协议书》第四条约定在案,事实依据充分。2016年8月30日的《三方协议》第二条约定：“……并可要求甲方按照未付款项每日千分之一支付违约金。”故二审法院以日千分之一的标准计算违约金符合双方当事人约定，具有合同依据。本案中，按日计算的违约金金额与工程款拖欠的时间成正比，中南公司仅以按日计算违约金所得出的金额来主张违约金过高，该主张的理由并不充分。故二审判决违约金的计算方式并不违反法律规定。

综上，中南公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回景某某中南置业有限公司的再审申请。

审判长　何　抒

审判员　肖　峰

审判员　王成慧

二〇一九年十一月三十日

法官助理夏敏

书记员王婷