新疆森某房地产开发有限公司、新疆上一建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2499号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆森某房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）北京南路**号**栋**层**室。

法定代表人：王云森，该公司总经理。

委托诉讼代理人：魏子璇，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张兵，新疆星河律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆上一建筑安装有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）江苏东路**号。

法定代表人：郑增虎，该公司总经理。

再审申请人新疆森某房地产开发有限公司（以下简称森某房地产公司）因与被申请人新疆上一建筑安装有限公司（以下简称上一建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终313号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

森某房地产公司申请再审称，原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。请求：1.撤销（2018）新民终313号民事判决第二项、第三项，及（2016）新01民初37号民事判决第一项、第二项。2.依法对本案进行再审，改判森某房地产公司不向上一建筑公司支付工程款及相应利息。3.本案一、二审诉讼费用全部由上一建筑公司承担。事实和理由：1.原判决认定事实错误。案涉《补充协议》第一条约定了执行定额费用及取费标准。《补充协议》第七条第四项约定了工程竣工交付价为每平米1670元以内，超出部分不得由森某房地产公司承担，上一建筑公司自行解决，故案涉工程属于实行固定价结算的建设工程施工合同。虽然《补充协议》被确认无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，对工程价款的结算应参照《补充协议》关于每平米1670元的固定价结算。本案鉴定结构仅按建设主管部门发布的“定额费用及取费标准”进行结算，违背了双方按每平米1670元固定价进行最终结算的真实意思表示，损害了森某房地产公司的权益。原判决以此鉴定意见作为认定工程款的依据，并认为本案鉴定意见中每平米1300元未超过《补充协议》第七条约定的每平米1670元，认定错误。本案上一建筑公司仅完成主体框架封顶，根据建筑工程领域确认工程量的基本原则和惯例，主体封顶的工程量仅占总工程量的50%左右，故人民法院应委托鉴定机构首先核算出上一建筑公司已完成工程价款占总工程价款的比例，再以双方约定的固定价乘以该比例，以确定上一建筑公司实际完成工程量对应的工程造价。北京市高级人民法院等地方高级人民法院通过指导意见的形式确定了前述“固定价按比例折算”的原则。本案鉴定机构按照每平米1300元计算是按照定额计算，不能作为本案工程款结算的依据，应当参照前述指导意见，采用“按比例折算”的方式进行结算。另，鉴定机构对配合费造价的确认缺乏事实和法律依据，相应的证据未经证据交换和质证，鉴定程序违法。2.原判决缺乏事实和法律依据。森某房地产公司未拖欠工程款，但上一建筑公司严重拖延工期，已完工程存在质量问题，原判决判令由森某房地产公司支付工程款，缺乏依据。上一建筑公司仅完成了部分工程，按照其已完成的工程量，根据《补充协议》第七条第3款及第4款第3项付款约定，森某房地产公司已超付了工程款。且合同明确约定竣工验收完成后进行支付，工程结算完成后，工程款付至工程结算价的90%。案涉工程仅完成了一部分，并未竣工验收交付，也未进行结算，支付工程款的条件尚未成就。合同还约定了10%的工程质保金，应从工程款中进行扣减。上一建筑公司在原审中未提供有效的证据证明该工程已进行验收，该公司未施工完毕所以无法验收。新疆成汇工程项目管理有限公司出具的情况报告显示，上一建筑公司已完工程存在多处质量缺陷需要进行修补，且施工单位资料不齐全、主体施工内容未全部完成。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，森某房地产公司不应向上一建筑公司支付工程款。

根据森某房地产公司申请再审的事由，本院作如下审查：

（一）原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明

森某房地产公司称原判决认定工程价款25787999.19元错误，认为鉴定机构采用每平米1300元的定额计算工程价款不符合合同约定，应按照约定的每平米1670元的固定价，采用“固定价按比例折算”的原则计算上一建筑公司已完工工程价款。本院认为，森某房地产公司此项理由不成立：第一，案涉《补充协议》第一条明确约定了执行定额费用及取费标准，第七条约定森某房地产公司竣工交付价在每平米1670元以内，超出部分由上一建筑公司自行负担。据此，本案鉴定机构按照每平米1300元计算工程价款不仅符合《补充协议》第一条的约定，也未超出该协议第七条约定的1670元的标准。第二，森某房地产公司在鉴定程序进行时未提出以“固定价按比例折算”的方法进行鉴定的主张，该公司亦未能证明“固定价按比例折算”是建筑行业计算工程价款的惯例，本案鉴定机构按照定额计算工程价款，符合合同约定。第三，本案鉴定意见由具备专业资质的鉴定机构依合法程序作出，原判决采信该鉴定意见并据此认定本案工程价款，具有法律依据。

森某房地产公司还提出鉴定机构对配合费的确认缺乏事实和法律依据，相应的证据未经交换和质证，程序违法。本院认为，森某房地产公司在原审对配合费提出异议，鉴定机构和原审法院已经对森某房地产公司进行了回应，森某房地产公司既未按照鉴定机构的要求提供其持有的有关配合费的相关证据，也未按照原审法院的要求提供相应证据，鉴定机构按照现有资料计取配合费，原审法院依据鉴定意见认定配合费，处理正确。森某房地产公司此项理由亦缺乏依据，本院不予支持。

（二）原判决判令森某房地产公司支付工程款是否具有依据

森某房地产公司主张不应向上一建筑公司支付工程款，主要有三点理由：依据《补充协议》第七条的约定，该公司未拖欠工程款；原判决认定案涉工程于2014年6月17日验收不具有事实和法律依据；上一建筑公司已完工程质量不合格。经审查，本案双方当事人均确认工程未完工，相关部门于2014年6月17日对工程主体进行了验收并提出了整改意见，同年6月20日本案双方当事人及监理单位向相关部门报告了整改结果，三方均确认整改完毕且自检合格。此后上一建筑公司未再施工，森某房地产公司于2015年10月将剩余工程交由他人施工。本院认为，组织验收是发包人的法定义务，案涉工程现不具备竣工验收的条件，概因森某房地产公司未办理建设手续，故其以未验收进行抗辩，显悖诚信。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，将2015年10月认定为森某房地产公司应付工程款的时间，具有法律依据。同时，根据鉴定意见确定的工程价款，森某房地产公司尚有工程款未付清，《补充协议》第七条不能构成森某房地产公司拒付工程款的理由。森某房地产公司亦未能提交证据证明工程质量不合格，该公司以此拒付工程款，缺乏事实依据。此外，2015年10月至今已超过一年质保期间，森某房地产公司主张扣除10%工程质保金，不具有合同依据，原判决不支持该公司此项请求，处理正确。森某房地产公司上述关于不应支付工程款的理由均不成立，本院不予支持。

综上，森某房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回新疆森某房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　欧海燕

审判员　　杨弘磊

审判员　　刘小飞

二〇一九年五月二十九日

法官助理张满成

书记员陈璐