天津市鑫磊建筑安装劳务有限公司、天津一建建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2054号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：天津市鑫磊建筑安装劳务有限公司，住所地天津市南开区金坪路华创大厦三层A。

法定代表人：赵长宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张涛，天津诺信律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：天津一建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区卫津路149号云琅新居C座。

法定代表人：韩福庆，该公司董事长。

被申请人（一审第三人）：天津瀚华置业发展有限公司，住所地天津市河北区胜利路与建国道交口西北侧瑞海大厦1-3-1901。

法定代表人：王选峰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘静，该公司员工。

委托诉讼代理人：张悦，天津坤德律师事务所律师。

再审申请人天津市鑫磊建筑安装劳务有限公司（以下简称鑫磊公司）因与被申请人天津一建建筑工程有限公司（以下简称一建公司）、天津瀚华置业发展有限公司（以下简称瀚华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2017）津民终395号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鑫磊公司申请再审称，（一）一建公司应付给鑫磊公司的工程结算价款中，包含了一建公司对外直接分包的项目价款，一、二审判决没有查清一建公司对外分包项目及价款，导致事实认定不清。本案中，鑫磊公司收到一建公司出具的《关于新海公寓（三期）2标段18#、19#、D段底商、二期地下车库工程甲指分包及甲分包项目等内容复核及已收已付工程款对账确认》（以下简称《对账确认》）及分包合同、财务票据等一系列文件，上述证据属于鑫磊公司取得的新证据，可以证明一建公司对外分包了地下室通风工程、采暖工程、外墙外干挂石材、外墙门窗以外保温涂料、不锈钢栏杆、入户门、合同外增加部分人防水箱及封堵板、车库加固等八个施工项目，结算价款17627899元应计入工程造价。一、二审判决采信的鉴定报告对该部分价款漏算是错误的，应予纠正。（二）本案的新证据可以证明一建公司为了配合发包人瀚华公司倒账而在履行诉争施工合同之外，另行为瀚华公司开具了金额为15217514元的发票，为此发生税金及管理费975442.6元，一建公司将上述款项计入已付款，故该部分金额应计入工程造价。（三）本案的新证据可以证明一建公司实际收到瀚华公司支付的工程款为95971262元，一建公司给付鑫磊公司的工程款为75349522.59元，而非一、二审判决认定的99173412.6元，一、二审判决对已付工程款的事实认定错误。（四）本案新证据可以证明，一建公司给付给鑫磊公司的工程款已经扣减了6.41%的管理费和税金，而鉴定报告确定的工程造价仍然进行了二次下浮，属于重复扣减。（五）本案的新证据可以证明，案涉工程造价实际应为125347900元，一、二审判决将造价认定为103693351元错误，应予纠正。综上，鑫磊公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定，向本院申请再审。

瀚华公司提交意见称，鑫磊公司的再审申请于法无据，请求依法驳回其再审申请。

本院经审查认为，发包人瀚华公司将案涉工程发包由总承包人一建公司建设，一建公司取得该工程后，又将该工程全部分包给案外人聚强建筑劳务有限公司（以下简称聚强公司）和马鞍山慈欣建筑安装有限公司（以下简称马鞍山公司），案涉工程已竣工验收并交付使用。鑫磊公司依据其与聚强公司、马鞍山公司就分包工程项目的债权债务转让协议提起本案诉讼，请求总承包人一建公司支付工程欠款及利息，一审法院依职权追加发包人瀚华公司作为第三人参加诉讼。本案一审审理过程中，经鑫磊公司申请，一审法院委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。鉴定过程中，鑫磊公司主张应以聚强公司、马鞍山公司与一建公司签订的分包合同、瀚华公司与一建公司签订的总包施工工程协议以及鑫磊公司从档案馆调取的竣工图纸等作为鉴定依据，一建公司对上述鉴定依据并未提出异议。案涉鉴定机构据此作出鉴定结论，认定一建公司应付鑫磊公司的工程价款为103693351元，该鉴定结论经过各方质询，一、二审判决予以采信，并结合鑫磊公司、一建公司共同确认的已付工程款99173412.6元，认定一建公司应向鑫磊公司支付工程欠款4519938.4元，并无不当。

鑫磊公司在申请再审阶段提交了一建公司于2018年9月26日向鑫磊公司出具的《对账确认》及相关分包合同、财务票据等材料作为新证据，主张一、二审判决认定的一建公司应付工程款、已付工程款数额错误。首先，一建公司作为总承包方在《对账确认》中向分包合同权利承继人鑫磊公司确认，其对外分包的外檐石材、车库加固、人防门、空调以及配合瀚华公司虚开发票的款项没有计入鉴定造价，其在二审判决作出后出具对己不利的陈述且该陈述与其一、二审主张不一致，在本院组织询问时，一建公司又未到庭说明情况，故《对账确认》的真实性、合法性无法确认。其次，根据《对账确认》载明的内容，一建公司主张鉴定报告遗漏的上述四项分包工程属于一建公司与瀚华公司总包施工协议的施工范围，而鑫磊公司在二审庭审时认可根据分包合同的约定，一建公司的施工范围与案涉分包合同所涉施工范围一致。在案涉分包项目没有超出总包施工协议和分包合同范围的情况下，案涉鉴定报告即已将总包施工协议、分包项目工程造价明细表、竣工图纸、分包协议等作为鉴定依据，据此计算总承包范围内的工程造价以及一建公司向鑫磊公司应付工程款，鑫磊公司主张鉴定报告存在漏项、税金计算错误，理据不足。案涉鉴定结论涉及发包方瀚华公司权利义务，本案中，没有证据证明鉴定报告存在不应采信的法定情形，在无其他有效证据佐证的情况下，总包方一建公司作出的当事人陈述，不足以推翻案涉鉴定结论。如鑫磊公司确有证据证明其权益的，可依法另行主张。

关于已付款金额应如何确定的问题，一建公司与鑫磊公司在一审期间共同确认了已付工程款数额，一审法院对双方当事人无争议的事实予以确认，并无不当。一审判决作出后，鑫磊公司及一建公司均未直接针对已付工程款数额问题提出上诉，故鑫磊公司申请再审主张一、二审判决认定的已付工程款数额错误，事实与法律依据均不充分，本院不予支持。

综上，鑫磊公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回天津市鑫磊建筑安装劳务有限公司的再审申请。

审判长　　潘杰

审判员　　张纯

审判员　　万挺

二〇一九年十月三十一日

法官助理张闻

书记员赵雅丽