湖北鸿洋达置业有限公司、易某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：段卫昌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈宝桥，湖北华徽律师事务所律师。

一审第三人：易某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

再审申请人湖北鸿洋达置业有限公司（以下简称鸿洋达公司）因与被申请人湖北长安建设集团股份有限公司（以下简称长安公司）及一审第三人易某某建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2018）鄂民终372号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鸿洋达公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻二审判决。鸿洋达公司提交了下列证据作为再审新证据：第一组证据是国家税务总局钟祥市税务局于2018年9月22日出具的《证明》复印件一份、编号分别为（1504）鄂地证023950818和（1504）鄂地证023950826的税收完税证明两张，拟证明鸿洋达公司为长安公司垫付税款820271.22元。第二组证据是易某某出具、张德芳书写有证明内容的《保证书》复印件一份，拟证明易某某向张德芳借款190万元，用于承揽本案工程，易某某委托陈方富分三次从鸿洋达公司领取140万元。第三组证据是李小平于2018年8月16日出具的《情况说明》复印件一份，拟证明鸿洋达公司抵扣其钢材款719373元。第四组证据是曾庆国于2018年11月28日出具的证人证言复印件一份，拟证明案涉保温材料系由曾庆国提供，并非从长安公司采购。（二）鸿洋达公司为长安公司垫付的材料款、工程款、欠款和税费应当从向长安公司支付的工程款中扣除。其中，代缴项目工程税费855209.41元，钟祥市税务局已出具证明予以证实。以房抵扣欠付李小平的钢材款719373元，鸿洋达公司已与长安公司达成以房抵工程款的合意并实际履行，鸿洋达公司交付四套房屋折抵工程款，但法院对其中抵扣李小平钢材款的两套房屋未予认定，该两套房屋折价768971.67元，扣除税费49598.67元后，长安公司应以719373元抵扣应付李小平的钢材款。垫付欠款179.9万元，其中向张德芳支付欠款140万元，该款项由张德芳委托其表弟陈方富领取，且长安公司财务出具了票据。鸿洋达公司垫付易某某欠胡莹莹的欠款39.9万元，长安公司出具了收据。鸿洋达公司代易某某支付其拖欠的民工工资2万元，该笔款项由值班员程明纪（易某某外甥）从鸿洋达公司处领取。鸿洋达公司代付印刷费2万元，该笔费用系曹新荣为高层18号楼竣工验收印制材料所用。（三）二审判决认定案涉建设工程施工合同无效适用法律错误，责任认定不准确。案涉工程未公开招标的主要原因是该工程系由钟祥市政府招投标委员会办公室批复备案招标，鸿洋达公司无法主导，招标机构亦推荐长安公司入围施工。且本案系易某某借用长安公司资质签订合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定。二审判决认定案涉合同因未公开招标而无效，使得长安公司不承担相应法律责任，适用法律错误。（四）案涉《外墙通体砖买卖合同》《保温材料供货合同》均可证明刘军红、曾庆国为案涉项目工程提供通体砖和保温材料，且一二审中长安公司均未提供证据证明案涉外墙通体砖和保温材料的来源，故前述材料款应当从工程款中扣除。（五）案涉工程存在拖延工期的情况，鸿洋达公司已经提供鉴定报告证明长安公司延期交房，给鸿洋达公司造成损失，一二审法院却以无证据证明为由不予支持，属于错判漏判。（六）案涉工程完工后，鸿洋达公司按照合同约定和行业惯例，委托湖北中天工程造价咨询服务公司对案涉工程造价进行审计，长安公司于2014年3月20日签收但未明确回复，根据《湖北省建设工程价款结算实施办法》第十七条规定，“收到征求意见稿15日内，应作出同意或修改意见并通知咨询公司，逾期无反馈意见视为已经确认”。长安公司逾期不反馈意见，应当视为同意审核结果。一审法院另行委托司法鉴定没有法律依据。而且，本案超审限结案，程序违法。一二审法院对鸿洋达公司提出的对延期交房进行鉴定的申请不予准许，程序违法。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定申请再审。

长安公司提交意见称，（一）长安公司从未委托鸿洋达公司代开税票，鸿洋达公司并非税款扣缴的义务主体，也未提交证据证明长安公司因鸿洋达公司的代缴行为可免缴税款，故鸿洋达公司称其代缴税费应抵扣所欠长安公司工程款无事实与法律依据。（二）关于鸿洋达公司所称的以房抵款问题，案涉以房抵款的凭证未注明抵房用途，一二审中鸿洋达公司均不能说明抵款对象李小平的身份情况，且长安公司也未收到凭证项下的房屋。并且，长安公司与李小平之间不存在钢材买卖和其他业务往来，无理由将房屋抵付钢材款。（三）关于鸿洋达公司所称代长安公司向张德芳、胡莹莹偿还欠款的问题。长安公司认为代张德芳垫付的凭证未加盖长安公司印章，长安公司也未委托鸿洋达公司向案外人陈方富支付款项。长安公司从未与张德芳有业务往来，亦不存在欠款。鸿洋达公司并未提交其所称的已通过转账垫付29.9万元的凭证，且长安公司并未收到该笔款项。至于鸿洋达公司所称的10万元银行承兑汇票，长安公司亦未收到，长安公司从未与胡莹莹有过业务往来。前述几笔款项不能作为认定鸿洋达公司向长安公司支付工程款的依据。（四）关于代付2万元民工工资的问题，鸿洋达公司已在（2019）鄂0804民初136号一案中，诉请程明纪返还其2万元，该案已调解结案，且程明纪已向鸿洋达公司偿还2万元。现鸿洋达公司却主张该款项为向长安公司支付的工程款，无事实依据。且鸿洋达公司提供的借支单上借支人栏签名人为程明纪个人，不能认定为向长安公司付款。关于向曹新荣所付2万元，曹新荣向鸿洋达公司出具收条，但长安公司并未委托鸿洋达公司支付且事后亦未确认。（五）关于刘军红、曾庆国为案涉工程提供材料，相应的材料款应予扣除的问题。鸿洋达公司所主张的《外墙通体砖买卖合同》《保温材料供货合同》与长安公司无关，且长安公司从未收到该合同项下相关材料，前述证据不足以证明鸿洋达公司为案涉工程提供了材料，故该材料款不应从其应付的工程款扣除。（六）关于案涉工程工期拖延及相关损失的问题。长安公司认为鸿洋达公司在一审中提供的荆门乾正资产评估事务所出具的评估报告存在不具备相关鉴定资质且该鉴定报告中的开工竣工时间与实际不符，鉴定结论的依据明显不足等问题，一二审法院对此份鉴定报告不予采信符合相关法律规定。而且，鸿洋达公司主张赔偿损失应以直接损失为限，鸿洋达公司未提交充足证据证明案涉工程逾期竣工给其造成相应损失。（七）长安公司与鸿洋达公司就案涉工程在双方诉争至法院前并未确认工程造价，一审法院委托相关鉴定机构确认案涉工程造价并无不当。鸿洋达公司依据湖北省相关文件规定，认为长安公司逾期未答复即视为认可其提出的结算报告无任何法律依据。另，案涉工程涉及多次工程造价鉴定，一审法院为查明案件事实，多次组织开庭，充分保护当事人的合法权益。一审法院未在法定期限内审结本案并不违反法定程序。

本院经审查认为，鸿洋达公司的再审申请理由不能成立。

一、关于鸿洋达公司提交的“新证据”是否属于足以推翻二审判决的新的证据的问题

鸿洋达公司提交的第一组证据是国家税务总局钟祥市税务局于2018年9月22日出具的《证明》复印件、编号分别为（1504）鄂地证023950818和（1504）鄂地证023950826的税收完税证明，拟证明其为长安公司代缴的税费820271.22元，应当抵扣本案工程款。原审法院已向其释明，若其有证据证实因其代缴税款使得长安公司可免除缴税义务时，可另行主张权利，并无不当。第二组证据是易某某出具、张德芳书写有证明内容的《保证书》复印件，拟证明易某某向张德芳借款190万元，用于承揽本案工程，易某某委托陈方富分三次从鸿洋达公司领取140万元。从该《保证书》记载的内容看，易某某欠张德芳借款195万元，易某某委托陈方富从鸿洋达公司取回易某某欠款140万元。该《保证书》涉及易某某向张德芳借款，张德芳委托陈方富从鸿洋达公司取款，以及鸿洋达公司与易某某的债权债务关系，却没有证据证明易某某同意张德芳到鸿洋达公司收取欠款。对于该《保证书》所涉及的多个法律关系以及各方当事人之间的债权债务抵销问题，不属于本案审查范围。鸿洋达公司可以另行主张其权利。第三组证据是李小平于2018年8月16日出具的《情况说明》复印件，拟证明鸿洋达公司抵扣其钢材款719373元。但长安公司否认其与李小平之间存在钢材买卖和其他业务往来，亦不存在以房抵钢材款的事实。李小平单方出具的《情况说明》不足以证明长安公司或易某某欠其钢材款、易某某以鸿洋达公司房产抵顶钢材款的事实。第四组证据是曾庆国于2018年11月28日出具的证人证言复印件，拟证明案涉保温材料系由曾庆国提供，并非从长安公司采购。鸿洋达公司与刘军红、曾庆国签订的《外墙通体砖买卖合同》《保温材料供货合同》均系与案外人所签。长安公司并不认可由鸿洋达公司为案涉工程提供通体砖和保温材料，鸿洋达公司亦未提交长安公司签收上述材料的证据，仅凭曾庆国的证言不足以认定系由鸿洋达公司为案涉工程提供通体砖和保温材料。故鸿洋达公司关于有新的证据足以推翻二审判决的再审申请理由不能成立。

二、关于鸿洋达公司是否代长安公司支付材料款、借款、税费等相关费用、是否应从欠付工程款中扣除的问题

鸿洋达公司主张其为易某某垫付了向胡莹莹的借款39.9万元，前述借款系易某某为承揽案涉项目工程所借，应予抵扣案涉工程款。但是长安公司否认其与胡莹莹有过业务往来，鸿洋达公司亦未证明其垫付的借款与案涉工程款具有关联性以及胡莹莹与易某某之间借款关系的真实性，原审法院向鸿洋达公司释明其可另行向案外人胡莹莹主张权利，并无不当。鸿洋达公司主张案外人程明纪向其领取了2万元，用于垫付长安公司欠付的民工工资，向案外人曹新荣为案涉工程垫付了印刷费2万元，前述两笔款项均应抵付案涉工程款。长安公司认为上述款项与其无关，其亦未委托鸿洋达公司付款，鸿洋达公司未提交充分有效的证据证明上述款项系应扣除的工程款，二审判决未将上述款项从欠付工程款中扣除并无不当。此外，鸿洋达公司请求将代长安公司缴纳的工程税费、以两套房屋抵扣李小平的钢材款、向张德芳垫付的欠款以及其所供应的通体砖、保温材料款从欠付工程款中扣除，但未提交充分有效的证据证明其主张。故对其此项再审申请理由，本院不予支持。

三、关于二审判决认定案涉建设工程施工合同无效以及关于责任的认定是否正确的问题

案涉工程为商住楼。根据国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，该工程属于必须进行招标投标活动的项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉工程未经招投标即发包，双方当事人所签订的建设工程施工合同属于无效合同。鸿洋达公司作为发包人，对必须招投标的工程未经招投标即对外发包，存在过错。案涉合同虽被认定无效，但案涉工程已经竣工验收并实际交付使用，二审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决鸿洋达公司参照合同约定向长安公司支付工程价款，并无不当。故鸿洋达公司关于二审判决认定案涉建设工程施工合同无效违反法律规定、二审判决对责任的认定错误的再审申请理由不能成立。

四、关于长安公司是否应当向鸿洋达公司赔偿延期交房造成的损失的问题

鸿洋达公司主张长安公司应当向其赔偿因延期交房而造成损失的证据是其单方委托荆门乾正资产评估事务所出具的荆正评报字[2016]第053号资产评估报告书。对于该评估报告书，长安公司与易某某发表质证意见称，该鉴定机构不是司法鉴定入围单位、鉴定资质存在问题，鉴定机构的经营范围中不包含损失鉴定，鉴定方法不正确。案涉工程没有延期，该证据不应采信。对于长安公司和易某某提出的该评估报告存在的问题，鸿洋达公司未作出合理解释。此外，该评估报告书是以多层18号楼开工日期为2010年10月22日、竣工日期为2011年12月21日，高层18号楼开工日期为2011年2月18日、竣工日期为2013年4月7日确定延期交房时间的，与鸿洋达公司自身提供的开竣工报告确定的多层18号楼实际开工日期为2010年10月18日、竣工日期为2011年12月9日，高层18号楼实际开工日期为2011年3月30日、竣工日期为2013年3月25日都不相符，且该评估报告书中鉴定结论明显依据不足，一二审法院对该证据不予采信并无不当。鸿洋达公司未提交充分有效的证据证明长安公司延期交房对其造成损失以及损失数额，故对其此项再审申请理由本院不予支持。

五、关于原审法院委托鉴定机构对案涉工程款进行司法鉴定、未同意鸿洋达公司提出的对延期交房进行鉴定的申请是否违反法定程序的问题

双方当事人并没有关于长安公司收到鸿洋达公司的审计结果后在特定期限内未予答复即视为长安公司认可审计结果的约定。鸿洋达公司单方委托有关机构对案涉工程价款进行审计，长安公司既未参与也不认可。原审法院不采信鸿洋达公司提供的审计结果，而是依据长安公司的申请委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，并不违反法定程序。此外，长安公司是否延期交房不属于需要鉴定的专业问题，原审法院未同意鸿洋达公司提出的对延期交房进行鉴定的申请，亦不违反法定程序。

综上，鸿洋达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回湖北鸿洋达置业有限公司的再审申请。

审判长　　谢勇

审判员　　杜军

审判员　　朱燕

二〇一九年六月二十八日

法官助理郭培培

书记员张静思