郑州市骨科医院、张某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1873号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郑州市骨科医院，住所地：河南省郑州市**区陇海中路**号。

法定代表人：张业龙，该院院长。

委托诉讼代理人：宋小超，河南博正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨文广，河南博正律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住河南省郑州市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：康利达装饰股份有限公司，住所地：河南省郑州市上街区汝南路**号。

法定代表人：徐新明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘明伟，国浩律师（郑州）事务所律师。

委托诉讼代理人：靳迎亚，国浩律师（郑州）事务所律师。

再审申请人郑州市骨科医院（以下简称骨科医院）因与被申请人张某、康利达装饰股份有限公司（以下简称康利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2017）豫民终1203号民事判决，向本院提起再审申请。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

骨科医院申请再审称：（一）张某既不是本工程的承包人，也不是实际施工人，不能以实际施工人身份主张欠付工程款。张某是自然人，而实际施工人应为无效合同下的单位主体或包工头带领的农民工所组建的临时施工队；（二）即使张某是实际施工人，因其没有相关资质，且涉案工程系非法转包，其与康利达公司签订的建设工程施工合同应当无效，骨科医院支付的工程款只是施工成本，不包含间接费用、利润、规费和税金。符合《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，也符合《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》及建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成与计算》的规定；（三）本案工程索赔款部分存在用鉴定权代替法院裁量权情形，骨科医院不应当支付张某主张的工程索赔款4423143.2元。窝工损失及工程量的增减部分，法院应在查明事实的基础上依法酌情认定。而鉴定单位在没有征询各方的意见，也未查明事实及原因的情况下，直接以张某的申请确定索赔数额，确认争议内容为无争议内容,以鉴定权取代了法院的裁量权；（四）鉴定机构对部分材料单价及综合单价的认定过高，背离了公平公正的鉴定原则。双方2014年申请，通过郑州市卫生局委托河南省鑫诚工程管理有限公司进行鉴定的结果是31475986.56元，而本次鉴定的结果为4423143.2元，二者相差较大。鉴定机构鉴定的综合单价应参照招投标文件中的价格确定，而招投标文件和各清单计价规范表明材料风险已包括在综合单价之中，且双方是固定单价计价，鉴定机构不应将材料风险计入鉴定之中。综上，本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项之规定再审。

康利达公司提交书面意见称：骨科医院的再审请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。（一）涉案工程已验收合格并投入使用，骨科医院应当支付相应工程款；（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，骨科医院主张工程款不包含间接费用没有法律依据；（三）工程款索赔费用、窝工损失及工程量的增减，在材料中均有骨科医院的盖章确认和监理单位的认可，且经过了鉴定机构作出的鉴定意见支持，应予采信；（四）张某与康利达公司系合作关系，双方已就工程款向一审法院递交了协议书，由张某向骨科医院主张工程款，并不违反法律规定。

本院经审查认为，骨科医院的再审申请理由不成立，理由如下：

一、关于张某是否是实际施工人的问题。康利达公司中标骨科医院涉案工程后，与张某签订了《合作协议书》及补充协议，约定将全部工程转让给无施工资质的张某具体履行，康利达公司仅收取管理费。上述转包过程事实清楚，属于典型的非法转包，张某符合实际施工人的主体要件。骨科医院主张张某不属于实际施工人的申请理由，没有法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条的规定，康利达公司与张某之间达成的合作协议与补充协议均为无效，张某以骨科医院为被告要求其支付工程价款符合法律规定,骨科医院作为发包人，应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故张某作为本案原告，主体适格，骨科医院应当向张某支付欠付工程款。

二、关于张某主张工程款的范围问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上述司法解释已经明确了在建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格情形下工程价款支付的规则，即按照合同的约定支付工程价款，并未区分所谓施工成本、利润等部分。经查，骨科医院据以主张适用的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》并非颁布实施的合法有效的规定，亦无《建筑安装工程费用项目组成与计算》这一文件，而住房和城乡建设部印发的《建筑安装工程费用项目组成》并非司法解释，效力位阶低于前述司法解释，且修改后并未规定直接费用和间接费用的支付条件。故骨科医院主张仅应向张某支付施工成本的再审申请理由没有法律依据，不能成立。

三、关于鉴定意见中的工程索赔款以及材料鉴定价格计算问题。首先，在实际施工过程中，康利达公司和张某提交的工程临时延期申请表、索赔记录表、工程索赔报告单等均有监理单位和骨科医院项目部盖章确认，符合骨科医院项目部的相关要求。而且，骨科医院向监理方及康利达公司出具的印章使用授权书显示，项目部专用章与该院公章具有同等法律效力。据此一二审法院对该部分费用予以认定并无不妥。再者，鉴定机构根据二审法院的要求，对涉案索赔费用与鉴定意见所涉土建、安装变更部分工程造价中涉及的人工费、材料费、机械费是否存在重复问题予以回复，明确不存在重复计算问题。骨科医院在未提供相反证据推翻上述鉴定意见的情况下，仅以索赔费用不够具体为由主张存在重复计算，其主张缺乏证据支持。骨科医院主张鉴定意见中的建材单价以及综合单价认定过高却未提供相应证据佐证其主张，其相关申请理由亦不能成立。另外，鉴定机构只是接受委托，通过专业的鉴定方法，列明相关项目费用的数额，得出相应的鉴定意见，由法院综合全案证据予以认定是否采信鉴定意见，并不存在骨科医院主张的鉴定权取代法院裁判权的情形。

综上，郑州市骨科医院的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回郑州市骨科医院的再审申请。

审判长　　朱燕

审判员　　杜军

审判员　　谢勇

二〇一九年五月八日

                           法官助理陈其庆

                           书记员王悦