光汇石油储运（大连）有限公司、中国交通建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1829号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：光汇石油储运（大连）有限公司。住所地：辽宁省大连长兴岛经济区。

法定代表人：唐波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁永刚，辽宁法大律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国交通建设股份有限公司。住所地：北京市西城区德胜门外大街**号。

法定代表人：刘起涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王雷，辽宁君广泽律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高洪涛，该公司员工。

再审申请人光汇石油储运（大连）有限公司（以下简称光汇石油）因与被申请人中国交通建设股份有限公司（以下简称中交公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2018）辽民终291号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

光汇石油依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。主要事实和理由：（一）二审认定的基本事实缺乏证据证明。1.二审判决认定案涉工程质量符合合同要求错误。施工合同对案涉工程质量有全面的要求，包括承载力、标高、最大干密度、压实度、每层填土厚度、粒径、边坡坡度等各个方面，而验收证书中仅对承载力、标高进行了确认，并未对其他质量指标进行确认，验收证书不能证明工程质量符合合同要求，不能证明工程达到了竣工验收的标准。光汇石油提供了证据证明案涉工程质量不符合合同要求，尤其是压实度和填土粒径这两项对工程质量有极大影响的指标，二审法院未予采信错误。2.二审判决认定施工合同项下的验收款和质保金达到了付款条件错误。施工合同对验收流程和验收文件材料有明确约定，案涉补充合同并未详细约定具体要求，唯一变动就是“逐块验收”，详细的验收流程和文件材料仍应按照施工合同进行，并非二审判决认定的对整个“验收条件和程序的变更和调整”。因此，案涉工程并未竣工验收，并未达到施工合同项下验收款和质保金的支付条件。3.二审判决认定案涉工程是否被第三方占用不影响施工合同项下的款项支付错误。一审法院就第三方占用事宜专门询问双方，双方均对此表示确认。施工合同约定，从开工之日起，承包人应全面负责照管与维护本合同工程、发包人所移交出的施工场地和将用于或安装在本合同工程中的材料、设备并承担上述材料设备毁损灭失的风险，直到该合同工程竣工证书签发及工程正式移交发包人之日为止。既然案涉工程并未履行竣工验收流程，中交公司并未将案涉工程交接给光汇石油，其照管义务就一直延续，案涉工程被第三方占用，中交公司负有排除第三方占用的义务，在中交公司排除第三方占用之前，光汇石油有权不予支付合同款项。4.二审判决认定案涉索赔诉讼时效中断缺乏证据证明。二审判决认定该事实系依据中交公司在2015年1月26日向光汇石油发出的验收函，但该函件由中交公司单方制作，不能证明形成时间，也不能证明中交公司向光汇石油发出了该函件。（二）二审判决适用法律错误。1.二审判决认定光汇石油在一审期间并未提出时效抗辩适用法律错误。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定的“一审期间”指一审立案后到判决出具之前的全部期间，而不能仅限于辩论终结之前。而且一审法院在双方辩论时明确告知双方如有补充辩论意见可庭后提交代理词，显然代理词是正式文书，并非二审判决所认定的非正式文书。2.二审判决认定光汇石油放弃了“先票后款”的后履行抗辩权适用法律错误。根据施工合同“先票后款”的约定，光汇石油享有后履行抗辩权，光汇石油并未放弃该权利且有权随时行使。《中华人民共和国合同法》没有“以实际履行行为变更书面合同约定”的法律制度。因此，光汇石油在中交公司未开具发票的情况下支付880万元，不构成对合同约定的“先票后款”的变更，即便构成变更也仅限于880万元本身，不能扩展到其他款项。

中交公司提交意见称：案涉工程质量符合验收标准，案涉往来函件时间的延续均能保证该案件处于诉讼时效内，中交公司已经向光汇石油报送竣工材料，质保金已经到期，光汇石油应予返还。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，光汇石油的再审申请应予以驳回。

本院经审查认为，光汇石油申请再审的理由不能成立。本案双方当事人在案涉补充协议中明确约定：对案涉工程采用分区块移交方式逐块交接，中交公司对场地平整工程进行质量自检，自检合格后提交相关工程资料报监理验收，光汇石油参加验收，验收完成，光汇石油、中交公司、监理单位共同签署交接证书。而本案中，中交公司完成施工后，与光汇石油、监理单位分别就案涉三个工程地块共同签署了中间交工验收证书。验收证书中验收鉴定意见载明：施工质量满足设计规范、补充协议及图纸要求同意验收。光汇石油在签订验收证书后，按照补充协议附表列明的各区块工程余款分摊额向中交公司支付了前两个区块的全部工程款及第三个区块的部分工程款。光汇石油关于案涉工程质量不符合合同要求，未达到验收款支付条件的申请再审事由与约定及其客观行为不符，也没有举示充足的证据足以证明案涉工程存在质量问题，其该项申请再审理由不成立。尽管双方并未对案涉工程进行总体验收，但光汇石油已经与中交公司签署了交工验收证书，案涉工程已经交付给光汇石油，案涉工程转移占有之日应当视为竣工日期。原审判决据此认定案涉工程已经竣工，光汇石油应当依约向中交公司付清工程欠款，且案涉工程质保期间已经届满，光汇石油应当向中交公司返还质保金，有事实依据。因案涉工程已经竣工并交付光汇石油占有使用，其申请再审主张中交公司仍负有照管义务所依据的施工合同约定已没有适用的前提，原审判决认定工程现场是否被第三方占用不影响光汇石油支付工程欠款，并无不当。

2011年中交公司向光汇石油交付案涉工程后至2014年期间，光汇石油陆续向中交公司支付了相应工程款项。2015年1月26日，中交公司通过公证送达的方式向光汇石油发出了要求光汇石油尽快组织工程总体验收并支付剩余工程款及质保金的函件。二审判决据此认定中交公司于2016年提起本案诉讼并未超过法定诉讼时效期间，符合法律规定。虽然案涉施工合同约定，光汇石油每次付款前中交公司应事先开具相应额度的发票，否则有权拒付工程款。但中交公司开具相应的发票显然应以双方达成付款的合意并确定款项数额为前提，即该合同约定涉及的是光汇石油同意履行付款义务的情况下双方履行顺序的问题。在光汇石油始终主张不应向中交公司支付工程欠款的情况下，其要求中交公司提前开具发票不具有正当性，亦不符合前述约定的真正涵义。鉴于原审判决在确认光汇石油应当向中交公司支付工程欠款的同时，判令中交公司向光汇石油开具相应的发票，已兼顾光汇石油要求取得相应发票的权益，本院对光汇石油该项申请再审事由不予支持。

综上，光汇石油的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回光汇石油储运（大连）有限公司的再审申请。

审判长　　余晓汉

审判员　　王富博

审判员　　季伟明

二〇一九年六月三日

法官助理侯望

书记员黄婷婷