二十二冶集团天津建设有限公司、秦皇岛市第三建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1737号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：二十二冶集团天津建设有限公司，住所地天津市滨海新区杭州道街办事处北侧。

法定代表人：李艳来，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王佳星，该公司员工。

委托诉讼代理人：王会新，河北雪梅律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：秦皇岛市第三建筑工程公司，住所地河北省秦皇岛市海港区河北大街**。

法定代表人：宋继良，该公司总经理。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：曹会军，男，汉族，1962年5月18日出生，现住辽宁省辽中县。

再审申请人二十二冶集团天津建设有限公司（简称二十二冶天津公司）因与被申请人秦皇岛市第三建筑工程公司（简称秦皇岛三建公司）、曹会军建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2018）冀民终620号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

二十二冶天津公司申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第六项规定的情形，应予再审。主要事实和理由是：（一）原审判决没有以当事人在合同中明确约定的以财政局委托的审计单位的审计结果作为工程价款结算依据，系适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》[（2008）民一他字第4号]规定：“财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。”本案中，二十二冶天津公司与秦皇岛三建公司明确约定了以财政审计结果作为结算依据。原审判决以司法鉴定结论排除财政审计结论于法无据。（二）本案工程造价司法鉴定结论做出的依据没有经过质证。在进行司法鉴定时，人民法院未组织当事人对鉴定依据进行质证。（三）本案还存在其他事实认定不清，程序违法情形。1.在合同无效的情形下，原审判决不应支持秦皇岛三建公司工程价款以外的请求。2.秦皇岛三建公司在原审的委托诉讼代理人的代理权限为一般授权，其超越代理权限作出放弃诉讼请求的意思表示，事后原审法院未要求秦皇岛三建公司对这一意思表示进行追认，程序不合法。3.二十二冶天津公司在诉讼过程中提出追加案涉工程发包方为当事人参加诉讼的申请，原审法院未予准许错误。

曹会军提交意见称：案涉工程2011年10月停工后近两年财政审计都没有结论，为了维护合法权益，秦皇岛三建公司才起诉至法院。诉讼中，一审法院也曾于2013年9月专程前往审计单位调查，审计单位表示审计结果尚未作出，具体时间无法确定。在此情况下，一审法院委托鉴定并无不当。二十二冶公司应当承担在举证期限内不能提交审计结论的不利后果。之后，二十二冶公司请求以审计结论推翻司法鉴定结论，不应得到支持。

本院经审查认为：案涉工程发包方委托审计机构审计的造价与诉讼中一审法院委托司法鉴定机构鉴定的造价差距巨大，应当查明该差距的原因。工程造价司法鉴定依据的材料应当由人民法院组织当事人进行质证，经质证不能作为鉴定依据的，不能移交司法鉴定机构作为鉴定依据。案涉合同系分包合同，双方明确约定以发包方委托审计的工程造价作为合同双方结算依据，故秦皇岛三建公司制作的关于工程造价的签证，经由转包人二十二冶天津公司签署盖章报至发包方，发包方未予确认的，不能视为二十二冶天津公司已认可了秦皇岛三建公司报送的签证，作为双方之间结算的直接依据，也不能作为司法鉴定的直接依据。

综上，二十二冶天津公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下:

一、指令河北省高级人民法院再审本案；

二、再审期间中止原判决的执行。

审判长　汪　军

审判员　王友祥

审判员　李　春

二〇一九年六月二十八日

书记员　宋　健