禹城市汇通置业有限公司、林某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申1666号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：禹城市汇通置业有限公司，住所地山**省禹城市行政街**通衢路**阿波罗大酒店**层。

法定代表人：陈乃平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：沈宏康，福建聚泰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：林某某，男，汉族，住福建省长乐市。

委托诉讼代理人：陈成梁，福建金欧律师事务所律师。

一审被告：福建海峡金岸建设工程有，住所地福建省莆田市城厢区霞林街道荔华**大道**号领尚居**号楼**室01室。

法定代表人：林建飞，该公司执行董事。

再审申请人禹城市汇通置业有限公司（以下简称禹城汇通公司）因与被申请人林某某及一审被告福建海峡金岸建设工程有限公司（以下简称福建海峡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终1131号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

禹城汇通公司申请再审称，（一）二审判决认定事实错误。1.二审判决关于禹城汇通公司代付款性质及金额的事实认定错误。一审庭审后，禹城汇通公司提交了《关于2017年12月12日法庭调查有关问题》，明确否定林某某主张的代付款性质和金额，并非一审判决所称“双方均无异议”。37449283元代付款中包含大量禹城汇通公司对严必来、吴国城直接支付的工程款，并非代林某某支付的人工费和材料款。该款项在所谓债权转让之前即已发生，不应作为债权转让的内容。禹城汇通公司二审中提供的证据证明代林某某支付的人工费和材料款合计为882万元，支付严必来、陈济景模板工程款为24352987元，支付吴国城钢筋工程款为6270390元。二审以禹城汇通公司提供的证据不属于新证据为由未作进一步调查核实，致使有关基本事实无法确认。2.一审法院委托鉴定机构作出的“德大正鉴字（2017）002号”鉴定报告违反工程造价鉴定的基本原则，不能作为认定本案事实的有效证据。本案鉴定机构依据的五份合同均无效，钢筋工程、模板工程的债权转让无效，林某某单方陈述的工程量及工程范围无工程资料证实，11套施工图纸是不包含水电施工图的打印的电子图纸且套数不全，不能作为鉴定依据。案涉工程亦不具备重新鉴定或补充鉴定的基本条件。3.案涉工程未全部完工，二审判决以工程全部完成的工程量计算工程价款，与事实严重不符。4.二审判决未对消防水电工程款从总水电工程款中扣减，认定事实不清。消防水电属于水电系统的组成部分，应当核减。（二）二审判决适用法律错误。1.案涉合同因林某某无相应施工资质而无效，林某某明知其无资质，仍然签订建设工程施工合同，对合同无效存在过错，应承担相应过错责任，对相应工程款进行折价。2.严必来、陈济景、吴国城与林某某之间的债权转让协议无效。福建海峡公司与严必来、陈济景签订的《模板工程施工合同》、与吴国城签订的《钢筋工程施工合同》均因上述三人不具有施工资质而无效，基于此形成的债权转让协议亦属无效。与三人有直接合同相对关系的是福建海峡公司，债权转让通知禹城汇通公司系对象错误，于法无据。三人均未与禹城汇通公司进行结算，债权数额不确定，转让债权于法无据。3.《水电安装工程施工合同》《塑钢窗承包合同》约定的承包方式是包工包料，约定的综合单价比一般市场价高。施工中林某某不按设计图纸要求施工、擅自降低材料标准、挪用民工工资，禹城汇通公司不得不自己组织人员进行材料采购和工资发放，合计支付1716万元。实际已改变了合同承包方式和履行方式，二审判决仍以建筑面积乘以原综合单价计算工程款，未扣减甲供材中合理费用如规费、保管费、运输费，有违公平。4.本案案涉工程并未全部完工，不能简单以合同约定面积乘以单价得出合同总价。5.二审判决对塑钢窗保修期认定事实不清。塑钢窗法定最低保修期2年，二审判决以无效合同认定保修期为一年，并据此判决保修金与工程款一并支付，适用法律错误。本案塑钢窗在保修期内出现严重质量事故，二审对禹城汇通公司提供的证据未予采纳，于法无据。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，请求：1.撤销一、二审判决；2.依法改判或发回重审；3.一、二审诉讼费由林某某承担。

林某某提交意见称，（一）二审判决认定代付款性质及金额正确。一审2017年12月12日调查笔录第6页证明，禹城汇通公司对37449283元代付材料款、人工费确认无误，一、二审判决已从林某某工程价款总额中扣除。禹城汇通公司二审中提出的人工费、材料费882万元，支付严必来、陈济景模板工程款24352987元，支付吴国城钢筋工程款6270390元无任何证据。（二）德大正鉴字（2017）002号鉴定报告合法有效，可作为定案依据。德州大正公司系由林某某与禹城汇通公司共同协商确定，鉴定主体合格、程序合法，鉴定人亦已出庭接受询问。林某某提供了完整施工图纸及证人佐证，禹城汇通公司未提供任何图纸和其他资料，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十九条规定，鉴定机构根据林某某现场施工人员作证笔录及现场查证情况作出鉴定合法有效。且禹城汇通公司经一审法院释明后不申请重新鉴定和补充鉴定，证明其同意鉴定结果。（三）涉案工程未完工程量已在工程总价款中扣除。包含1#、2#、3#、22#及12#、13#、14#、15#四楼商铺内水电未完工造价。（四）消防工程价款含消防水电工程价款并未计入工程总价款，无从扣除。（五）二审判决适用法律正确。1.案涉合同虽无效、工程未经竣工验收合格，但禹城汇通公司已将商品房销售、擅自使用，根据建设工程司法解释第二条、第十三条规定，禹城汇通公司应当按照合同约定支付工程价款。2.严必来、陈济景、吴国城将工程款债权转让给林某某合法有效，合同无效不影响支付工程款，禹城汇通公司已确认福建海峡公司不是合同相对人。禹城汇通公司收到《债权转让通知书》后没有就工程量提出任何异议，该债权转让并未增加其履行负担。3.林某某按合同约定完成了水电安装、塑钢窗承包工程，因禹城汇通公司未按时支付进度款才导致其自行购买材料，1716万元费用无任何依据。4.《塑钢窗承包合同》第八条第3项明确约定“保修期为一年”，且塑钢窗施工质量合格，禹城汇通公司的主张无证据证明。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：（一）二审判决认定代付款性质及金额是否正确；（二）德大正鉴字（2017）002号鉴定报告可否作为认定案涉工程造价的依据，二审判决对工程价款的认定是否正确；（三）二审判决适用法律是否错误。

关于二审判决认定代付款性质及金额是否正确的问题。对此，禹城汇通公司向本院提交了《关于2017年12月12日法庭调查有关问题的回复》（以下简称《回复》）。禹城汇通公司在《回复》中称，林某某主张的代付款37449283元，是禹城汇通公司自己组织材料、人员完成的，由其直接支付货款给材料供应商，直接发放工资给作业工人，与林某某无关。而其在再审申请中又称，该笔款项包含大量禹城汇通公司对严必来、吴国城直接支付的工程款。其对该笔款项性质的陈述前后矛盾。在一审法院2017年12月12日的调查笔录中，双方明确对已付工程款数额已经达成一致。在《回复》中，禹城汇通公司亦未对该笔款项的数额提出异议。不论该笔款项性质为何，二审判决已将该笔款项作为已付工程款在总工程款中予以扣减，并未加重禹城汇通公司的支付义务，禹城汇通公司该项再审主张，依据不足。

关于德大正鉴字（2017）002号鉴定报告可否作为认定案涉工程造价的依据，二审判决对工程价款的认定是否正确的问题。该鉴定报告系一审法院依照法定程序，由禹城汇通公司和林某某共同委托选定鉴定机构作出，鉴定人员亦已出庭接受质询，鉴定程序合法。禹城汇通公司虽对鉴定机构和人员资格、鉴定依据提出异议，但并未提供证据予以证明，本案不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的可以重新鉴定的情形。且一审法院在审理中已向禹城汇通公司进行释明，禹城汇通公司明确表示对工程造价不申请重新鉴定和补充鉴定。二审判决以该鉴定报告作为认定案涉工程造价的依据，并无不当。禹城汇通公司并未提供证据证明鉴定报告将未完工程和消防水电工程计入工程总造价以及相应的具体数额，其主张扣减，依据不足。

关于二审判决适用法律是否错误的问题。第一，禹城汇通公司、林某某对林某某作为个人不具有建筑施工企业资质一事明知，双方对合同无效均存在一定过错，禹城汇通公司关于工程款应当折价的主张，无法律依据。第二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。福建海峡公司与严必来、陈济景签订的《模板工程施工合同》、与吴国城签订的《钢筋工程施工合同》即使因施工人不具有建筑施工企业资质而无效，亦不能否认严必来、陈济景和吴国城享有的要求禹城汇通公司折价补偿的权利，法律并未限制该种债权的转让。禹城汇通公司一审已经明确认可由其承担案涉合同义务。作为债权人的严必来、陈济景和吴国城三人将债权转让给林某某，并通知了作为债务人的禹城汇通公司，禹城汇通公司收到债权转让通知后亦未提出异议，其关于债权转让协议无效的理由不能成立。第三，对于禹城汇通公司主张自行购买材料计1716万元，应扣除甲供材中合理费用的主张，因其并未提供充分证据，二审判决未予支持，并无不当。第四，《建设工程质量管理条例》第四十条规定，其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。案涉合同约定的塑钢窗1年保修期并不违反法律、法规的强制性规定，二审判决在案涉合同无效的情况下参照合同约定对保修金进行认定，适用法律并无不当。对于禹城汇通公司所主张的塑钢窗存在工程质量的问题，因其一审并未就此提起反诉，未纳入本案审理范围，本院不作审查。

综上，禹城汇通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回禹城市汇通置业有限公司的再审申请。

审判长　王　丹

审判员　吴晓芳

审判员　谢爱梅

二〇一九年六月十二日

法官助理徐上

书记员乔禹博