湖南陆某房地产开发有限公司、醴陵市渌江文化旅游投资开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1610号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南陆某房地产开发有限公司,住所地湖南省醴陵市西山办事处碧山村榨树湾组。

法定代表人：徐祖辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李毅，广东普罗米修律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈瑶，广东普罗米修律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：醴陵市渌江文化旅游投资开发建设有限公司,住所地湖南省醴陵市来龙门街道庄埠村荆潭组。

法定代表人：钟华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：石伟，湖南弘扬律师事务所律师。

再审申请人湖南陆某房地产开发有限公司（简称陆某公司）因与被申请人醴陵市渌江文化旅游投资开发建设有限公司（简称渌江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2018）湘民终166号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

陆某公司申请再审称,（一）本案纠纷包含三个法律关系，其一是施工合同关系，其二是融资担保合同关系，其三是土地转让合同关系。其中《融资补充协议》又包含两个法律关系，一是针对融资协议及施工工程款的补充事项即施工债务担保的约定，从债的保证角度看，《融资协议》与《融资补充协议》属于主从关系，主债务消除，从债务也消失。二是针对涉案109亩土地转让事项的约定，是《融资补充协议》的主要内容，独立于《融资协议》和《醴陵市仙岳山文化景区内部道路工程施工合同》（简称《施工合同》）。上述土地担保、转让约定经渌江公司主管单位市政府常务会议集体研究通过，因此无论是陆某公司获得土地还是货币，实际上是渌江公司以土地限价转让、溢价补偿方式对陆某公司融资并带资施工行为的补偿，是不违反法律禁止性规定的一种经营行为，合法有效，符合公平原则。一审认定《融资补充协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律规定合法有效是正确的。二审虽然未对《融资补充协议》的合法性作出认定，实体处理时实质上是按照协议有效作出的终审判决，二审未依法支持申请人土地过户诉求明显不公。

（二）黄莺歌与濮恂、徐祖辉签订《合作合同书》，将涉案《施工合同》和《融资协议》有关权益转入陆某公司。获取《融资补充协议》约定土地项目，是濮恂和徐祖辉两位股东与黄莺歌合作成立陆某公司的核心目的。渌江公司于2014年1月26日书面确认已经收到陆某公司以及黄莺歌共同发出的《关于主体重组确认报告》，获悉涉案《融资协议》《融资补充协议》以及《施工合同》的权利义务转让给陆某公司的事实，且渌江公司并无异议。其后在2015年3月16日出具的情况说明中再一次确认《融资协议》及补充协议的权利义务转让给了陆某公司的事实。二审认定黄莺歌未将《融资协议》相关权利义务转让给陆某公司显然与事实不符。《融资协议》及《融资补充协议》权利义务发生转移后，无论法律上还是事实上该权利义务均已经由陆某公司继承。因此围绕《融资协议》及《融资补充协议》有关实体权利的处分，依法应当由陆某公司或其法定代表人签章确认。黄莺歌作为陆某公司股东之一事前没有取得授权，事后陆某公司又未予追认，其无权就《融资协议》以及《融资补充协议》实体权利作出处分，黄莺歌于2015年2月16日所作的《承诺书》依法不能对陆某公司产生法律效力。

（三）2015年2月16日黄莺歌所出具的《承诺书》依附于渌江公司出具的《关于请求解决仙岳山文化景区上山道路项目遗留问题的请示》（简称《请示》），从《承诺书》形成过程及内容看，《承诺书》显然系渌江公司书写打印后，再让黄莺歌签署形成。渌江公司明知涉案有关权利义务全部转让给陆某公司，但《承诺书》却不以陆某公司名义，而是以黄莺歌个人名义行文，表明《承诺书》的相对方为黄莺歌个人而不是陆某公司,亦表明黄莺歌不是代表陆某公司的职务行为。渌江公司在与黄莺歌个人达成上述方案后，相关款项直接支付到黄莺歌个人账户，未支付至陆某公司对公账户，也印证该承诺书的相对方为黄莺歌个人，对陆某公司不发生法律效力。渌江公司与黄莺歌私下串通、达成的解决方案，导致陆某公司及其股东权益受损。《请示》单纯是针对融资款和工程款结算问题的函件，未涉及土地转让方案，并未明确表示《融资补充协议》全部履行完毕或解除，亦未就约定的土地转让行为有明确的变更解除意思表示。因此即使黄莺歌个人同意该文件的解决方案，也只能证实黄莺歌对融资和工程款的结算解决方案无异议，不能证明黄莺歌对融资补充协议约定的土地转让方案有任何变更。原审法院单纯按照《融资协议》与《融资补充协议》的主从关系，无视《融资补充协议》主要法律关系是关于土地买卖的实质，从而作出《融资协议》履行完毕，从属的《融资补充协议》也全部履行完毕的不当认定。

（四）涉案工程自2012年3月至2012年11月期间，因渌江公司原因停工是不争的事实。陆某公司自2012年3月开始向渌江公司主张停工损失，2012年4月6日、2012年8月6日监理单位江苏腾飞工程项目监理有限公司分别出具监理意见证实，陆某公司每月50多万元停工损失以及窝工人员和机械损失属实。监理单位就工程施工向陆某公司所出具的有关文件，除非有相反证据证明不实，否则依法可以视为渌江公司的意思表示，应当采信。黄莺歌作为涉案工程实际施工人在施工过程中形成的书面证据所证明的停工损失的事实，效力显然高于其在法庭作证的效力。涉案工程权益转让给陆某公司以后，停工损失依法属于陆某公司所有，黄莺歌无权就停工损失作出处分。且黄莺歌并非本案当事人，其对一审判决停工损失金额的认可，不能构成对案件判决结果的肯定；也不能将其对一审认定无异议等同陆某公司主张的停工损失不属实，从而产生陆某公司主张停工损失的障碍。涉案工程自2012年3月1日起至2013年3月因渌江公司的原因停工的事实清楚，证据确凿。二审法院无视监理公司客观真实证明，采信渌江公司2015年2月7日单方出具的损失金额证明，部分支持陆某公司停工损失不当，应予纠正。

综上所述，原审判决主要事实认定不清，认定的基本事实缺乏证据证明，且有新证据足以推翻原审认定，依照民事诉讼法第二百条第一、二项的规定，申请再审。

渌江公司未提交意见。

本院经审查认为，本案系陆某公司不服二审判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项的规定向本院申请再审，故本案的审查重点是陆某公司的再审申请是否符合上述规定，是否应当裁定再审。本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点是：（一）陆某公司提交的证据是否应作为新证据采纳；（二）渌江公司是否应当以109亩土地按80万元/亩抵偿工程款债务，并办理土地过户手续；（三）停工损失应如何认定。

（一）关于陆某公司提交的证据是否应作为新证据采纳的问题

陆某公司向本院提交陆某公司、黄莺歌于2014年1月8日向渌江公司的前身即醴陵市仙岳山文化景区开发建设有限公司（简称醴陵仙岳山公司）出具的《关于主体重组的确认报告》。经查，陆某公司在原审审理过程中，并未提交该证据，陆某公司称未提交是由于原审代理律师的疏忽。渌江公司质证称从未收到过该报告。本院认为，该证据在原审庭审前即已存在，且由陆某公司持有，陆某公司应当提交而未提交，该证据不属于新证据范畴。同时，该报告是陆某公司与黄莺歌单方出具，且与陆某公司、黄莺歌向抚州市临川房屋建筑工程公司（简称临川公司）出具的《关于主体重组的确认报告》的名称、出具人、出具时间等均相同，不能证明渌江公司于2014年1月26日书面确认收到的《关于主体重组的确认报告》是关于《融资协议》及其补充协议的主体重组，陆某公司也不能提交其他证据证明渌江公司收到过该报告。陆某公司主张渌江公司已经收到关于《融资协议》及其补充协议的主体变更通知，证据不足，本院不予支持。原审法院根据陆某公司提交的证据，认定《关于主体重组的确认报告》只是涉及《施工合同》而不包括《融资协议》及其补充协议，并无不当。

（二）关于渌江公司是否应当以109亩土地按80万元/亩抵偿工程款债务，并办理土地过户手续的问题

根据原审查明，《融资补充协议》约定醴陵仙岳山公司准备已办理征地、拆迁、报批等手续齐全的待出让住宅或商住用地109亩作为融资的担保物，但该协议约定内容仅为担保意向，之后并未办理抵押担保手续，不产生抵押担保的效力。即便《融资补充协议》有效，担保意向真实，其作为《融资协议》的从合同，在主合同履行完毕的情况下，从合同将不再履行。

黄莺歌组建陆某公司时与其他股东签订《合作合同书》，约定将《融资协议》与《融资补充协议》的相关权利义务转移给陆某公司，该约定为内部约定，效力不能及于渌江公司。直至2015年2月16日，黄莺歌、陆某公司并未向渌江公司明确表示将《融资协议》及其补充协议的相关权利义务转移给陆某公司。2015年2月16日黄莺歌出具《承诺书》，同意渌江公司关于融资款的处理方案，之后渌江公司按约定支付了300万融资款及利息，渌江公司与黄莺歌之间的《融资协议》已经履行完毕，陆某公司再要求醴陵仙岳山公司以土地抵债或者过户土地没有事实与法律依据，本院不予支持。

（三）关于停工损失应如何认定的问题

临川公司2012年8月3日出具的《报告》和2012年8月20日出具的《由于建设单位原因造成工期延误和经济损失补偿的报告》，由监理单位江苏腾飞工程项目管理有限公司在报告上分别签署“以上情况属实”“工期延误造成经济损失，情况属实”的意见并盖章、签字。从上述文件看，监理单位认可因窝工造成的每月的损失，但未标明具体窝工时间。《关于景区内部道路有关事项的意见》系由陆某公司、黄莺歌和临川公司单方出具，并未有监理单位的签章认可。醴陵仙岳山公司工程部虽于2013年11月18日签收上述文件，但对该停工损失不予认可。因此陆某公司主张按照窝工时间9个月计算停工损失，证据不足，本院不予采信。2015年2月7日，醴陵仙岳山公司出具《关于停工损失费证明》，认可898500元停工损失费。原审法院就双方合意的部分作出认定，判决渌江公司支付898500元停工损失费，并无不当。对于渌江公司未认可的部分，陆某公司之后如有证据予以证明，可另诉解决。

综上，陆某公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回湖南陆某房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　江显和

审判员　　高燕竹

审判员　　杨　蕾

二〇一九年四月二十四日

法官助理陈海霞

书记员黄琪