广东百合园林建设有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1491号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：广东百合园林建设有限公司，住所地广东省东莞市南城区袁屋边莞太路雍景大厦**楼**号。

法定代表人：丁建荣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郝勇，北京恒都（上海）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：江西德和建筑工程有限责任公司，住所地江西省宜春市袁州区朝阳路**号。

法定代表人：林清海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊辉林，江西甘雨律师事务所律师。

再审申请人广东百合园林建设有限公司（以下简称百合公司）因与被申请人江西德和建筑工程有限责任公司（以下简称德和公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2018）赣民终417号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

百合公司申请再审称，一、一审启动鉴定程序错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，当事人约定按固定价结算工程价款的，在没有证据和事实推翻该约定的情况下，应当按照约定执行，不能通过鉴定来更改合同总价。本案中，案涉两份施工合同均约定了固定总价，一审仍启动鉴定程序，显属违法。另，该鉴定中还存在德和公司逾期缴纳鉴定费、逾期提交证据材料、对逾期提交的证据未核对原件等违法情形。二、一审认定事实错误。本案讼争的第三方施工工程部分，属于案涉施工合同明确约定的施工范围，实际由百合公司独立完成施工，并经验收合格。一审对百合公司提供的相关证据均不予采信，却采纳了德和公司逾期提供的无原件的与第三人签订的施工合同、签证单等证据，百合公司认为该系列证据疑点颇多。事实上，双方之间前期合作良好，若实际工程量发生变更，双方肯定会对合同作出专门签证或备注。当然，在整个工程中确有多家承包企业施工，在案涉工程基础完工后，或许会有其他第三方来对个别部位进行补做，但绝不是针对主体工程，对该部分有证据支持的施工价款，百合公司同意在总价中剔除。另，园林基础结构工程利润较低，只有饰面工程才有利可图，百合公司不可能只做基础工程而不做饰面工程，且饰面工程的材料在施工前早已生产并到位。三、鉴定意见书的结论存在明显错误。百合公司已完成了对案涉工程的全部施工内容，德和公司至今拖欠工程款未清。根据合同约定，百合公司提交书面结算资料，德和公司无故不予确认的，视为工程已完成结算，然一审忽略此事实，依据鉴定意见书作出了错误判决。1.案涉工程早已投入使用，原始状态已经改变，施工记录亦不完整，隐蔽工程无法核实，该部分工程量未纳入鉴定报告；2.百合公司提交的原始施工资料，鉴定意见予以明显遗漏；3.鉴定机构理解案涉合同约定的下浮7%有误。因合同排除了对游泳池的施工，故在原约定价格的基础上下浮7%，但鉴定已是据实结算，再下浮7%错误；4.鉴定意见对苗木的定价错误，对清单外苗木的单价设定不合理，规格差异极小的苗木定价差异却巨大，甚至有规格高的苗木价格比规格低的苗木价格低的情形，还未考虑山上苗木比山下苗木价格高的因素。百合公司认为，鉴定意见不是唯一证据，法院应当对此进行独立判断。根据建设施工领域的惯例，提前支付巨额工程款显然不合情理。四、一、二审对工程垫付款的认定依据不足。德和公司主张的928862.1元垫付款无任何证据证明。综上，一、二审判决证据不足，程序违法，百合公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定，请求依法再审本案。

德和公司提交意见称，一、一审为查明事实，启动鉴定程序并不违法，有关建设工程的司法解释规定与本案实际情况不符，不能适用，且百合公司在一审中对启动鉴定程序本身并未提出过异议，只是对如何鉴定和鉴定内容有异议。至于百合公司提出的逾期缴纳鉴定费和逾期举证的问题，均与事实不符。二、德和公司在一、二审中已提供了与第三人签订的施工合同、支付工程款凭证等证据，足以证明案涉工程有部分是由第三人施工的事实，一、二审予以认定，符合法律规定。三、鉴定意见书应当作为本案的定案依据。四、垫付的款项都是实际产生的费用，应当予以扣除。综上，请求驳回百合公司的再审申请。

本院经审查认为，本案再审审查主要涉及案涉工程款的结算认定问题。其一，关于鉴定程序是否合法的问题。据已查明的事实可知，在案涉合同的实际履行中，百合公司亦认可案涉工程存在合同内减少部分、合同外签证部分的事实，由此可见双方并未完全按照合同的约定履行义务，且双方对于变更部分的实际施工量与工程结算不能达成一致意见，故原审法院据此认为合同确定的固定价不宜直接作为案涉工程的结算依据，并依申请启动司法鉴定程序并无不当，百合公司提出应直接按照合同固定价进行结算的主张不能成立。

其二，关于鉴定报告能否采信的问题。百合公司对于司法鉴定结论提出异议，主要理由有三：一、鉴定时，案涉工程早已投入使用，施工原始状态已经改变，施工资料记录不完整，隐蔽工程无法剥离核实；二、鉴定报告对“下浮7%”的理解不当；三、鉴定报告对苗木的定价错误。对于以上主张，原审法院已组织双方进行质证，鉴定人员亦出庭接受询问，充分保障了各方当事人的诉讼权利。在案涉工程已实际投入使用多年且仍在持续使用的情况下，鉴定机构在结合施工合同、施工图纸、补充图纸、设计修改通知单、签证单等资料基础上对案涉工程进行核实鉴定，具有相应的事实基础，亦符合本案实际情况。对于“下浮7%”的理解问题，百合公司主张二标段工程工程量清单原为24500816.69元，因排除对游泳池等项目的施工，在双方协商后才确定了工程固定造价为22800000元。但该主张并无合同依据，且其自行提供的《结算汇总表》亦不能予以对应证实，故百合公司的该项解释缺乏事实基础。同时，在核算原始报价和固定价的比例后可看出，24500816.69元原始报价下浮7%后所得即约为22800000元固定价，而《鉴定意见书》显示，鉴定价格系以双方约定的原始报价为基础，而非以下浮后的合同固定价为据，故该意见书中以原始报价作为鉴定基础价格，并在此基础上下浮7%符合双方在签订案涉合同时的真实意思表示，并无明显不当。此外，关于清单外苗木定价问题，因并无明确合同依据或双方后续达成的合意，百合公司亦未能够提供充分证据证明《鉴定意见书》确定的苗木价格存在明显错误，故其该项主张本院亦难以采信。因此，百合公司认为《鉴定意见书》结论有误，不应予以采纳的再审申请事由事实与法律依据不足，不能成立。

其三，关于第三方施工项目的问题。从原审查明来看，就双方争议部分工程是否由第三方施工的问题，德和公司提供了其与第三方的《施工合同》《工作联系单》《结算审批及汇总表》以及现场照片等材料，百合公司亦提供了两份施工合同为证。原审法院认为德和公司提交的证据载明的内容之间能够相互印证，而百合公司并无该部分工程签证单等施工证明，且鉴定部门亦到现场进行了确认，故在此基础上结合案涉其他事实对双方提交的相关证据进行综合评判，认为百合公司不具有证据优势，现有证据不足以证明百合公司主张的二标段接待中心入口、特色景观亭、建筑入口水景二等项目由其施工竣工的事实并无不当。

此外，关于928862.1元款项的相关证据已经过双方质证，相关单据上或有百合公司的委托书、或有百合公司人员的签字等，能够显示与本案的关联性。且原审法院亦明确，该抵扣和代付的928862.1元款项中的332489元税款，在百合公司向德和公司提供税务发票后，可以向德和公司主张返还，故百合公司主张该笔抵扣款与本案无关，缺乏事实与法律依据。一、二审法院一并处理案涉的928862.1元抵扣款和代付款符合本案实际情况。

综上所述，百合公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回广东百合园林建设有限公司的再审申请。

审判长　张　颖

审判员　尹颖舜

审判员　贾清林

二〇一九年五月三十一日

法官助理李洁

书记员王薇佳